상호명의신탁 해지 관련 준비서면 작성례

준 비 서 면

사 건 20**가단***** 공유물분할

원 고 분할녀

피 고 억울해

위 사건에 관하여 피고 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다 음

1. 그 동안의 원고 주장의 요지 정리

원고는 종전 서면들을 통하여, {①경기도 **시 **구 **동 **-** 임야 800㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 합니다)가 원고와 피고 앞으로 각기 1/2 지분씩 공유등기가 되어 있는 점, ②피고가 부동산 등기부상 이 사건 토지의 1/2지분 공유권자로 등재되어 있음에 따라 원고가 이 사건 토지를 사용?수익함에 있어 애로사항이 많았기에, 원고가 피고를 상대로 이 사건 토지의 분할?분필에 관한 협의를 요청하였으나, 피고가 정당한 이유 없이 이를 거부한 점, ③원고와 피고의 이 사건 토지에 대한 공유는 실제로는 구분소유적 공유관계(상호명의신탁)로서, 원고와 피고는 대내적으로 이 사건 토지를 소장 첨부 별지도면의 (가), (나)와 같이 특정하여 소유하고 있는 점, ④원고가 당심 청구취지 및 청구원인변경 신청서의 송달을 통하여 피고에게 이 사건 토지에 관한 상호명의신탁 해지의 의사표시를 행한 점, ⑤원고의 위 상호명의신탁 해지에 따라 피고는 원고로부터 소장 첨부 별지도면 (나) 부분 1/2 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행 받음과 동시에, 원고에게 소장 첨부 별지도면 (가) 부분 1/2 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는 점} 등을 주장하면서 본건 청구의 인용을 구하고 있습니다.

2. 이 사건 토지의 종국적인 분할, 분필을 위해 필요한 사항

가. 원고는 본건 청구 이전에도 피고를 상대로 **지방법원 20**머*** 공유물분할 조정신청을 제기하였다가 이를 취하한 적이 있습니다(을 제1호증 나의 사건 검색 참조). 위 조정사건에서 대한지적공사는 이 사건 토지의 분할을 위해서는 국토해양부 회신의 내용과 같이 공유물분할에 관한 확정판결(또는 조정)만으로는 부족하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가 대상으로서 토지분할허가에 저촉되지 않는 범위 내에서만 분할이 가능하며, 소장 첨부 별지도면 기재 내용과 같은 분할은 무분별한 택지식 분할로서 허용될 수 없다는 취지의 회신을 보낸 바 있습니다(을 제2호증 관련사건 대한지적공사 회신 사본 참조).

나. 실제로 판례도 “개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장·군수·구청장이 이를 거부한 사안에서, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서가 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청에 대한 거부처분이 적법하다”고 판시하면서, 그 구체적인 이유 설시에서 “(적용법규인) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법령상 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려우므로 해당 조정이 토지분할 허가를 대체하는 것으로 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 2009.10.15. 선고 2008두3920 판결 참조).

다. 한편, 당심에서 시행된 **구청의 사실조회 회신에서도, 이 사건 토지의 궁극적인 분할을 위해서는 본건 판결과는 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 토지분할허가가 필요함을 명시하고 있습니다.

라. 또한 이 사건 토지에 대하여는 원고와 피고를 공동건축주로 하여, 각기 구분소유한 부분에 A동, B동의 건물을 건축하도록 건축허가가 난 바 있는데, 해당 건물이 준공이 되기 전에는 건축허가사항의 변경이 없이 필지의 분할이 불가능하다는 **구청의 민원회신이 있었습니다(을 제3호증 수지구청 민원회신 참조). 즉, 건축법 제2조 제1항 제1호 정의 규정에 의할 때, 건축법상 대지는 각 필지를 나눈 토지로서 ‘1필지 1대지 원칙’이 적용되고, 다만 같은 법 시행령 제1항 제1호 내지 제6호상의 예외사유에 해당되는 때에 한하여 복수의 필지가 1대지로 인정될 수 있는 것인데, 이 사건 토지의 경우 사전에 복수의 필지에 걸쳐 건축허가를 득한 것이 아니라, 이미 건축허가를 득한 이후 그 건물 준공 전에 필지를 분할하는 경우로서 위 예외사유에 해당되지 않기 때문에 건축물 준공 이전에 필지의 분할이 불가능하다는 것입니다.

마. 그렇다면, 정리하여 볼 때 이 사건 토지의 실제 분할을 위해서는 당심에서의 조정 또는 판결 외에도 토지분할 허가, 이 사건 토지에 대한 건축허가사항의 변경 또는 건축물의 준공이 요구된다 하겠습니다. 이하에서는 이러한 전제 하에 피고의 의견을 개진하도록 하겠습니다.

3. 이 사건 토지의 분필에 관한 협의가 결렬된 실제 경위

가. 원고는 당심에서 피고가 원고의 이 사건 토지 분할 요청에 대하여 합리적 이유 없이 거절해 왔다는 취지로 주장하고 있습니다. 그러나 이것은 전혀 사실과 다릅니다.

나. 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율 대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니라 할 것입니다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 참조). 따라서 이 사건 토지의 경우에도 특단의 사정이 없는 한 원고의 지분 위에 설정된 근저당권은 피고가 실질적으로 분할 받게 될 소장 첨부 별지 도면 (나) 부분에도 지분비율인 1/2만큼 존속하게 되는 것입니다.

다. 그런데 원고는 이 사건 토지에 관한 자기의 공유지분에 대하여 ①채권자 **협동조합, 채권최고액 금 ***,500,000원의 근저당권, ②채권자 허위자, 채권최고액 금 1,000,000,000원(10억)의 근저당권을 각 설정한 바 있습니다. 따라서 원고의 청구취지 내용대로만 한다면 이 사건 토지가 실질적으로 분할될 경우 원고에 대한 위 근저당권자들이 근저당권에 기한 임의경매를 실행할 때 채무자도 아닌 피고가 그에 따른 손해를 보게 될 위험이 존재합니다(특히 원고는 무려 채권최고액 금 10억원의 근저당권을 설정하였는바, 피고가 그에 따른 피해를 입은 후에 이를 구상하는 것도 어려울 염려가 있는 것입니다).

라. 이에 피고는 원고가 종전에 이 사건 토지의 분할에 관하여 협의를 요청할 때(협의 요청이라고는 하나 실제로는 일방적인 요구에 불과했습니다), 이와 같은 원고 공유지분 위의 근저당권의 부담이 피고가 분할 받게 될 토지에 전가되는 것을 막을 수 있도록 조치를 취해줄 것을 이야기하였으나, 원고야말로 정당한 이유 없이 이를 거절하였던 것입니다. 그렇기에 피고로서는 원고의 일방적인 이 사건 토지 분할요구에 응할 수 없었습니다.

마. 또한 이 사건 토지가 종국적으로 분할되기 위해서는, 상술한 바와 같이 이 사건 토지에 대한 건축물의 준공을 필하거나, 그 건축허가사항을 변경하여야 하는데도, 원고는 어느 쪽에도 협조하지 않고 있습니다. 원고는 이 사건 토지를 분할하여 타에 매각하는 것에만 신경을 쓰고 있는 것으로 보이며, 이 사건 토지에 대한 건축물의 건축을 제대로 진행시키지 않고 있습니다. 만약 원고에게 이 사건 토지에 관한 건축물의 건축을 진행할 의사가 없는 것이라면, 기존의 건축허가사항을 변경하여 원고가 건축하지 않고자 하는 건물 동과 그 대지를 제척시켜야 하고, 이러한 건축허가사항의 변경에는 원?피고의 공동신청 및 건축설계변경이 요구됩니다. 그러나 원고는 건축설계변경에 소요되는 비용의 부담도 거부하고 있는바, 이러한 건축허가사항 변경신청도 어려운 실정입니다.

바. 결국 원고는 자기 지분 위에 설정된 근저당권이 피고가 향후 분할 받게 될 토지에 전가되는 것을 막기 위한 최소한의 조치(근저당권 설정의 해제나 권리포기 약정 등)도 전혀 취하지 않았고, 이 사건 토지의 분할에 필요한 건축허가사항의 변경 또는 건축물의 준공에 관하여도 전혀 협조를 하지 않았던 것인바, 피고는 원고의 일방적인 분할 요구에 동의할 수 없었던 것입니다. 오히려 피고야말로 이 사건 토지의 분할을 희망하고 있는바, 피고의 비협조를 거론하는 원고의 주장은 전혀 타당하지 않습니다.

4. 권리제한 없는 지분이전등기를 해주어야 할 원고의 의무(동시이행 항변)

가. 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 하고, 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우에 있어서 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당합니다(대법원 2008.6.26. 선고 2004다32992 판결 참조).

나. 상술한 것처럼, 원고는 이 사건 토지에 관한 자기 지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있는 이상, 피고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구함과 상환으로, 이 사건 토지 중 소장 첨부 별지 도면 (나) 부분에 관한 원고의 공유 지분에 대한 각 근저당권을 말소하여, 피고에게 권리제한 등기가 없는 상태로 위 (나) 부분의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행해야 합니다.

다. 그럼에도 원고는 처음에는 공유물분할청구를 하였다가, 청구취지를 변경하여 단지 피고에게 위 (나) 부분의 1/2 지분에 관한 이전등기절차를 이행함과 상환으로 피고로부터 별지 도면 (가) 부분에 관한 1/2 지분이전등기를 구하고 있습니다. 그러나 위 판례에 비추어 상환이행의 대상이 되는 것은 단순한 위 (나) 부분의 지분이전등기에 국한되는 것이 아니라, 위 (나) 부분의 원고 지분에 설정된 각 근저당권을 말소하여 권리제한 등기가 없는 깨끗한 지분을 넘겨주는 것까지 포함됩니다. 따라서 이 한도 내에서 원고의 청구는 변경된 청구조차도 이유 없다 하겠습니다.

5. 소송비용의 부담에 관하여

가. 원고는 피고가 정당한 이유 없이 이 사건 토지의 분할?분필에 응하지 않기에 어쩔 수 없이 본건 청구에 이르렀다면서 그 소송비용을 피고가 부담해야 한다고 주장합니다.

나. 그런데 원고는 본건 소송에서 처음에는 법률상 허용될 수 없는 청구인 공유물 분할청구(상호명의신탁 관계에서 상호명의신탁 해지에 기한 지분 이전등기 청구 외에 공유물 분할청구가 허용되지 않음은 확립된 판례입니다) 소송을 제기하였다가, 당심 청구취지 및 청구원인 변경신청서 기재 내용과 같이 그 청구 내용을 바꾸었는데, 그마저도 피고의 위 동시이행 항변으로 인하여 일부 패소 판결을 면할 수가 없는 실정입니다.

다. 또한 민사소송법 제99조는 “법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 제101조는 “일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다”고 규정하고 있습니다.

라. 본건의 경우, 원고는 피고의 정당한 요구(근저당권 문제, 건축허가 사항 문제의 해결)를 무시한 채, 더 이상의 대화와 협의를 거부하고 본건 소송을 제기한 것인바, 그것은 위 각 규정에 의한 권리신장에 불필요한 행위 또는 소송비용 전부를 부담해야 하는 사정이 있는 일부 패소의 경우로서, 소송비용은 전부 원고가 부담함이 상당합니다.

6. 보론-조정의 필요성

이상은 본건 소송이 판결로 종결될 때를 대비한 피고의 의견 개진이라 하겠습니다. 그런데 본건의 경우 종국적인 분할을 위해서는 본건 판결 외에 별도의 분할허가신청의 획득이 요구되고, 여기에는 이 사건 토지 위의 건축물 준공 완료 또는 건축허가사항의 변경이 또한 요구됩니다. 따라서 본건 분쟁의 통일적 해결을 위해서는 각 구분소유 부분에 대한 지분이전등기 외에도 이러한 건축 관련사항에 관한 협의도 필요하다 할 것인바, 이를 위해서는 조정의 필요성이 크다 하겠습니다. 따라서 피고 소송대리인은 원고 측이 진심으로 이 사건 토지의 적정한 분할을 희망한다면, 귀원의 주재 하에 적정한 조정 절차가 진행되기를 바랍니다.

7. 결 론

이상의 이유에서, 피고 소송대리인은 귀원께서 원고가 소장 첨부 별지 도면 (나) 부분의 1/2 지분에 관하여 설정된 각 근저당권을 말소함으로써 권리제한 등기가 없는 상태로 소유권이전등기절차의 이행을 함과 상환으로 피고로부터 소장 첨부 별지 도면 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받게끔 적정히 판단하여 주실 것을 요청드립니다. 또한 소송비용의 부담에 있어서도 상술한 특별한 사정을 고려하여 원고가 이를 전액 부담하거나 또는 각자 부담하게끔 정해 주시기를 바랍니다. 다만, 원고 측이 반대하지 않을 경우 본건 분쟁의 통일적 해결을 위해 조정기일을 한 번 열어주시기를 부탁드립니다.

이상과 같이 변론을 준비합니다

입 증 방 법

1. 을 제1호증 나의 사건 검색

1. 을 제2호증 관련사건 대한지적공사 회신 사본

1. 을 제3호증 **구청 민원회신

첨 부 서 류

1. 위 입증방법 각 1통

1. 준비서면 부본 1통

2012. 8. 13.

피고 소송대리인

변호사 박 준 상

**지방법원 민사 제4단독 귀 중

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