형사 상고이유서 작성례(강간상해 사건)

상 고 이 유 서

사 건 2011도**** 성폭력피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)

피 고 인 억 울 해

변 호 인 박 준 상 변호사

위 사건에 관하여 피고인의 변호인은 다음과 같이 상고이유를 진술합니다.

다 음

1. 제1심에서 원심에 이르기까지 피고인의 변소 및 법원의 판단

가. 제1심에서의 판단

1) 본건 공소사실의 요지는 {피고인이 20**. *. **. 04:30경 피해자가 피고인을 향해 다른 남자의 이름을 불렀다는 이유로 화가 나 피해자의 멱살을 잡으며 “다시 말해봐라 내가 누구냐, 나를 농락하느냐”고 소리치고, 그 과정에서 피해자를 강간하기로 마음먹은 뒤, 피해자의 팔을 잡아 그곳 침대에 피해자를 던져 올린 후 그 몸에 올라타 피해자의 스타킹과 팬티를 벗겼는데, 이에 피해자가 반항을 하자 그곳 주방에 있던 흉기인 과일칼을 들고 와 피해자의 배에 들이대며 위협하고, 계속하여 도망가려는 피해자를 붙잡아 다시 침대 위에 던져 올리고 그 배 위에 올라타 항거불능케 한 후 1회 간음하여 강간함으로써, 피해자에게 요치 2주의 어깨부위 타박상 등을 가하였다}라고 함에 있습니다.

2) 본건 공소사실에 대하여 피고인은 “피해자와 성관계를 가진 것은 사실이나 합의 하에 이뤄졌던 것이고, 달리 강간을 위한 폭행이나 협박이 행사된 바 없으며, 당시 과일칼을 들었던 것은 피해자와 말다툼 중에 화가 나서 던질 물건을 찾던 중 주변의 싱크대에서 그것이 칼인 줄도 모른 채 우연히 집어 들었다가 떨어뜨린 것으로서 피해자에 대한 폭행이나 협박에 사용되지도 않았다”는 취지로 변소하였고, 본건 공소사실에 부합하는 듯한 주된 직접증거인 피해자의 진술에 관하여는 일관성 결여 및 객관적 상황과의 모순 등을 들어 그 신빙성을 부인하였습니다.

3) 이러한 피고인의 변소에 대하여 제1심은 {피고인과 피해자의 관계, 서로 말다툼하게 된 경위, 피해자가 112에 신고를 하게 된 경위, 피고인이 과일칼을 들게 된 경위, 피고인과 피해자가 성관계를 맺게 된 과정, 피해자가 피고인의 원룸을 나오게 된 과정, 이후 피고인이 피해자에게 잘못을 인정하고 용서를 구하는 문자메시지를 수차례 보낸 데 반하여, 피해자가 거론하는 ‘강간’, ‘성폭행’의 단어에 대하여는 이를 부인하는 취지의 메시지를 보낸 바가 없고, 며칠 지난 20**. *. **.에 이르러서야 비로소 ‘강간은 아니잖아’라는 내용의 문자를 보낸 점, 피해자의 상해 정도와 부위} 등에 비추어 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여, 피고인의 변소를 배척하고 유죄를 인정, 피고인에게 징역 5년의 실형을 선고하였습니다. 이에 물론 피고인은 불복, 항소하였습니다.

나. 원심에서의 판단

1) 피고인은 제1심 판결에 항소하면서, 그 항소이유로 {①(제1심에서의 변소와 같이) 피고인이 과일칼을 든 적은 있으나 달리 피해자를 강간하고자 폭행?협박한 점이 없고, 피고인과 피해자 간의 성관계는 어디까지나 상호 합의 하에 이뤄진 점, ②피해자와 합의 없이 성관계를 한 점이 인정된다 하더라도 흉기 소지나 상해의 사실이 없으므로 단순강간죄로 의율되어야 하는 점, ③기타 양형 부당의 점}을 들면서, 다시금 피해자의 진술의 신빙성을 탄핵한 바 있습니다.

2) 피고인의 항소이유에 대하여 원심은 {①피해자의 각 단계별 진술에 일부 엇갈리거나 일치하지 않는 부분이 있다 하더라도 ‘피고인이 흉기를 지닌 채 강간을 범하여 피해자에게 상해를 가했다’는 범죄구성요건에 관한 주요내용에 있어 어긋남이 없고 전체적인 일관성이 있는 점, ②피해자가 당시 적극적인 반항을 하지 않았다 하더라도 피고인과의 장시간 말다툼 및 몸싸움, 피고인의 과일칼 사용으로 인해 이미 반항이 억압된 것으로 보이는 점, ③피고인이 피해자의 도움을 받아 그 옷을 벗겼다 하더라도 피해자가 이미 반항이 억압된 상태에서 옷을 벗었던 것에 불과한 점, ④정상적인 성관계라면 피해자가 달리 피고인을 112에 신고하여 성폭행범으로 몰아갈 이유가 없어 보이는 점, ⑤제반사정에 비추어 피고인과 피해자가 연인사이여서 자연스럽게 성관계에 대하여 합의한 것으로 보기 어려운 점, ⑤정상적인 성관계라면 피고인이 자신의 승용차로 피해자를 배웅하거나 원룸에서 같이 잠을 자는 것이 자연스러움에도 피해자가 성관계를 마친 후 곧장 원룸에서 나와 새벽 버스를 타고 울산으로 돌아간 점, ⑥피고인이 성관계 이후 피해자에게 간절할 정도로 ‘살려달라’, ‘잘못했다’ 등의 표현을 계속적?반복적으로 행한 점, ⑦피해자가 피고인에게 금 *,000만원을 요구한 것은 피고인의 태도에 대한 분노를 표시한 정도에 불과하고 이를 갖고 금전적 이익을 위해 피고인을 성폭행범으로 몰아간다고 보기 어려운 점, ⑧피고인이 과일칼을 든 시점과 성관계 시점 사이에 시간적 간격이 있다 하더라도 과일칼로 인하여 피해자의 반항이 억압된 상태에서 성관계를 맺은 것으로 보이고, 달리 피고인의 주장처럼 던질 물건을 찾던 중 우연히 과일칼을 잡게 되었다고 보기 어려우므로 흉기 소지가 인정되는 점, ⑨피해자가 입은 상처가 단순히 자연적으로 치유될 수 있는 경미한 것으로 보기 어려운 점, ⑩피고인이 증거조작을 제기하는 스타킹의 경우 변색되었을 가능성이 있고 달리 피해자가 스타킹 색상을 조작할 이유가 없어 피해자 진술의 신빙성을 뒤집을 만한 정황으로 보이지 않는 점, ⑪말다툼이 끝난 후에 피해자의 도움을 받아 옷을 벗기고 반항이 없는 상태에서 성관계를 했기에 화해의 뜻인 줄 알고 성관계를 한 것이어서 강간의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 제반사정에 비추어 받아들이기 어려운 점, ⑫피고인에게 선고된 징역 5년은 작량감경 후 처단형의 최하한인 점} 등을 들면서 피고인의 항소를 기각하였습니다.

2. 원심 판결의 위법성 개관

원심은 위와 같이 피고인의 변소를 배척하고 피해자의 진술을 신뢰하여 피고인의 강간행위를 인정하였으나, 여기에는 후술하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 증거의 가치를 잘못 판단하고, 피고인의 혐의 사실에 대하여 합리적 의심을 불러일으키는 정황이 상당수 존재함에도 이에 관한 심리를 다 하지 아니한 채, 자유심증주의의 한계를 일탈하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 존재한다 할 것입니다. 또한 흉기소지의 점, 강간치상의 점에 대한 판단에 있어서도 마찬가지로 채증법칙 위반 및 심리미진에 의한 사실오인의 위법 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것입니다.

3. 피고인의 강간행위 인정에 관한 원심 판결의 위법성

가. 채증법칙 위반에 의한 사실오인의 점

1) 사실인정은 원래 사실심의 전권사항이므로, 법률심인 상고심에서 단순히 원심의 사실인정을 따지고 비난하는 것은 허용될 수 없을 것이나, 사실심이 채증법칙을 위반하거나 증명책임의 법리를 오해하는 등의 위법을 범하여 사실을 오인하고 그러한 사실오인이 판결에 영향을 미쳤다고 인정될 경우, 그것은 얼마든지 상고이유로 개진될 수 있다 할 것입니다. 달리 제3의 목격자가 없는 본건에 있어, 강간행위의 직접 증거는 피해자의 진술이라 할 것이고, 나머지 증거는 간접증거 내지 정황증거로서 피해자의 진술을 보강하는 의미를 갖는다 할 것입니다. 따라서 본건에서는 이러한 피해자의 진술에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 피고인의 강간행위를 인정할 만한 고도의 증명력 내지 신빙성을 과연 부여할 수 있겠는지가 문제됩니다. 이러한 증거가치의 판단 및 증거의 취사선택은 채증법칙 및 증명책임의 법리, 자유심증주의의 한계에 부합하는 범위 내에서 이뤄져야 함이 물론입니다. 그런데 후술하는 것처럼 피해자의 진술 중 상당 부분이 객관적 정황과 모순되거나 그 진술 자체로 일관성이 결여된 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 피해자의 진술을 취신하여 피고인의 강간행위를 인정한 것에는 채증법칙을 위반하여 증거가치를 잘못 판단한 심각한 오류가 존재한다 할 것입니다. 이하에서는 본건의 시간적 흐름에 따라 피해자의 각 진술을 살피면서 그 모순점 내지 비일관성을 지적하도록 하겠습니다.

2) 피해자는 피고인과 서로 알고 지내게 된 경위에 관하여 경찰 제1회 진술에서는 “사람들과 술자리 모임에서 알게 되었다. 당시 피고인은 별로 존재감이 없었다”는 취지로 이야기했다가, 나중에 제1심?원심 법정에서 “인터넷 채팅인 네이트 온을 통해 알고 지내게 되었다”고 앞서 진술과 달리 증언하였습니다. 이와 관련, 실제로는 피고인과 피해자가 서로 상당거리 떨어진 곳(**, **)에 각 거주하면서 별다른 연고가 없었기 때문에, 제1심?원심 증언처럼 네이트 온에서 비로소 처음 알게 된 것이 맞습니다. 처음 만나게 된 경위에 관한 각 단계별 진술의 불일치는 직접적인 범죄 구성요건에 관한 것이 아니기 때문에, 피해자의 진술의 신빙성을 문제 삼을 정도가 아니라고 말할 수도 있을 것입니다. 이러한 진술의 불일치?비일관성이 당해 진술 하나에서만 문제된다면, 물론 이를 갖고 진술 전체의 신빙성을 탄핵하기 어려울 것입니다. 그러나 계속 기술해 나가는 것처럼 피해자의 진술 중 그것 하나만 놓고 보았을 때에는 사소한 것처럼 보이는 것들이 하나하나 모여 전체적으로 비일관성을 띠게 된다면, 이것은 충분히 피해자의 진술 전체의 신빙성을 의심하게 할 수 있는 것입니다.

3) 피해자는 피고인과 본건 이전의 평소 관계에 대하여 “아는 동생 정도에 불과할 뿐 사귀는 사이가 전혀 아니며 스킨쉽도 일체 없었다”는 취지로 진술해 왔습니다. 그러나 {①피해자가 피고인과 거의 매일같이 인터넷 채팅, 전화통화, 문자메시지 교환을 하는 등 수시로 연락을 주고 받았던 점, ②당시 피고인과 피해자가 주고받은 네이트 온 쪽지 내용에 의하면 피해자가 술자리에서 피고인에게 키스를 한 적도 있는 것으로 보이는 점, ③피고인과 피해자가 수차례 같이 영화를 보거나 술자리를 가진 점, ④피고인과 피해자가 서로 “세컨드” 운운하면서 공공연히 서로 간에 이성적 관계를 암시?용인하고 있는 점, ⑤피해자가 본건 당시 곧 있으면 집으로 돌아가는 기차가 끊어질 야심한 시각임에도 피고인과 단 둘이 피고인의 원룸으로 간 점, ⑥피고인이 원룸 입구에서 피해자의 손을 잡거나 그 허리 내지 엉덩이 부위에 팔을 두르는 등 애인 사이에서나 볼 법한 동작을 취함에도 피해자가 전혀 이를 거부하지 않고 받아들이고 있었던 점, ⑦피해자가 원룸 내에서도 제대로 시각을 확인하지 않아 기차를 타러 원룸을 나가야 할 시각(새벽 2시 정도)을 놓친 것으로 볼 때, 당초부터 피고인의 원룸에서 자고 갈 것까지 염두에 두었던 것으로 보이는 점, ⑧후술하듯이 피해자가 피고인의 이름을 ‘**’으로 잘못 부른 것도 피고인이 피해자와 키스를 하면서 성관계를 제의하자 이에 흥분한 상태에서 미처 피고인의 이름을 잘못 부른 것으로 보이는 점} 등에 비추어 볼 때, 적어도 본건 이전에 피고인과 피해자가 애인 사이에 준하는 이성적 관계로서 비록 성관계까지는 아니지만 공공연히 스킨쉽을 나눴던 점이 넉넉히 추단된다 할 것입니다. 이에 반하여 원심은 피고인이 ** 유적지에서 피해자를 촬영한 사진이 피해자에 관하여 피고인이 찍은 유일한 사진으로서, 피해자가 정면 촬영을 거부하여 뒷모습 2장만을 찍었을 뿐임을 지적하고 있습니다. 그러나 피해자가 정면 사진을 찍은 것을 거부한 것은 이미 유부남인 애인이 있는 상태에서 양다리로 피고인과 부적절한 이성관계를 맺는 것이 나중에 들키게 될까봐 그렇게 했던 것인바, 그것을 가지고 피고인과 피해자의 이성적 관계를 부인할 수는 없다 할 것입니다. 그렇다면 결국 피고인과 피해자의 관계에 대한 피해자 진술 부분은 객관적 정황과 모순되어 신빙성이 떨어진다 할 것이고, 피해자가 이와 같이 사실과 달리 진술한 것은 본건 성관계가 전혀 합의된 바 없는 피고인의 강간 범행임을 부각시키려는 의도 때문인 것으로 보입니다.

4) 피해자는 제1심에서 원룸에 들어갈 당시 신체적 접촉이 없었느냐는 변호인 측 질문에 “확실히 신체적 접촉이 없었다”는 취지로 증언하였고, 원심에서 “… CCTV를 보면 피고인과 증인이 피고인의 원룸에 들어갈 당시 피고인이 자연스럽게 증인의 허리나 엉덩이에 팔을 두르거나 증인이 피고인의 손을 잡아끄는 듯한 행동이 나오는데, 위와 같은 사실이 기억나는가요?”라는 변호인 측 질문에 “그런 적 없습니다”로 증언한 바 있습니다. 그러나 이러한 피해자의 단언은 객관적인 CCTV 영상의 내용과 정면으로 배치되는 것으로서, 불분명한 기억에 따른 것이 아니라 피고인과의 이성적 관계를 부인하고 본건 공판을 피고인에게 불리한 국면으로 이끌어 나가려는 의도에서, 적극적으로 사실과 다른 증언을 한 것으로 보아야 합니다.

5) 피해자는 검찰 대질신문에서 피해자가 피고인을 친구 남동생 이름인 ‘**’으로 불러 피고인이 화를 내게 되었는데, 이와 같이 이름을 잘못 부르게 된 구체적 경위에 관하여는, 그저 만연히 피고인의 원룸에서 와인을 같이 마시다가 피고인을 부르는 게 무심결에 그 이름을 잘못 부른 것이라고 진술하였습니다. 이에 담당 검사는 당시 적절하게도 “키스나 애무 등 흥분하는 과정에서 다른 사람의 이름을 부를 수 있다는 것은 누구나 납득할 만한 상황이지만, 와인을 마시며 평온하게 상대방을 바라보면서 갑자기 다른 사람의 이름이 나왔다는 것은 납득이 가지 않는데 어떠한가요?”라고 지적한 바 있습니다. 또한 당시 담당 검사의 “이전에도 피의자와 대화를 하면서 ‘**’이라는 말이 나온 적이 있는가요?”라는 질문에 대하여 피해자는 “아뇨 대화를 하면서는 나온 적이 없습니다. 다만 억울해(피의자)과 네이트 온 채팅을 하면서 제가 자판기로 억울해를 친다는 것이 저도 모르게 **을 친 적이 있으나 바로 수정을 했기 때문에 억울해는 그 사실을 모를 것입니다”라고 답변하였습니다. 그런데 피해자가 이전에 피고인과의 대화 과정에서도 달리 ‘**’이라고 이름을 잘못 부른 적이 없다고 자인하는 점에 비추어, 별다른 흥분적 요소가 없는 통상적인 상황에서 갑작스레 피고인을 ‘**’으로 부른다는 것은 어딘가 자연스럽지 못하고 그 중간에 뭔가 다른 사실관계가 숨어 있는 인상마저 줍니다.

6) 한편 피해자가 채팅 중에는 피고인의 이름을 ‘**’으로 잘못 타이핑하였다가 바로 수정을 했다고 답변한 것과 관련하여, 네이트 온 채팅 창 자체에는 피고인을 지칭하는 성명 내지 닉네임이 뻔히 나와 있었을 것인바, 피해자가 그 진술처럼 피고인의 이름을 ‘**’으로 잘못 타이핑한다는 것은 쉽게 생각하기 어렵습니다. 결국 피해자는 피고인을 전에도 ‘**’으로 잘못 지칭한 적이 있다는 점을 꾸며내기 위하여 피고인으로서는 딱히 반론의 제기가 어렵도록 “네이트 온 채팅에서 잘못 타이핑했다가 바로 수정하였기에 억울해는 이를 알지 못할 것이다”는 식으로 말한 것입니다. 피해자의 이 부분 진술이 부자연스러울 수밖에 없는 까닭은 바로 피고인의 이름을 잘못 지칭하게 된 구체적인 경위를 숨기고자 했기 때문입니다. 피해자가 숨기고자 했던 그 경위란 곧 피고인과 피해자가 원룸에서 서로 키스 등 스킨쉽을 하던 중 피해자의 입으로부터 피고인 아닌 다른 남자, 즉 ‘**’의 이름이 나오게 된 상황이라 할 것입니다.

7) 또한 피해자는 검찰 대질신문에서 ‘**’이라는 이름이 나오자 피고인이 피해자의 멱살을 잡으며 화를 냈다는 취지로 진술하였으나, 당초 최초 경찰 진술 및 제2회 경찰 진술에서는 그와 같은 멱살을 잡혔다는 취지의 이야기가 전혀 없습니다. 피고인은 본건 이전에 범죄전력이나 수사전력이 전혀 없는 자로서 달리 폭력적인 성향을 가진 것으로도 보이지 않는바, 이런 피고인의 성향에 비추어 피해자가 이름을 잘못 불렀다는 것만 가지고 피고인이 곧바로 여자인 피해자의 멱살을 잡는다는 것은 쉽게 이해하기 어렵습니다.

8) 피해자는 본건 당시 112 신고를 하게 된 경위와 관련하여, “피고인의 강간 범행 도중인 새벽 4시에서 새벽 4시 반 사이에 피해자의 휴대폰에 모친으로부터 전화가 왔고, 피해자가 피고인에게 집에서 전화가 와서 받아야 한다고 말하니, 신기하게도 피고인이 피해자가 피해자의 휴대폰을 들고 전화를 받을 수 있도록 허용했으며, 이 때 피해자가 피고인 앞에서 모친에게 전화를 거는 척하면서 112에 신고하여 ‘울해아, 살려주세요, 살려주세요’라고 말을 한 후 끊고, 이어 걸려온 경찰의 전화도 받고 빨리 끊었다”는 취지로 진술해 왔습니다. 그런데 우선 제1심 사실조회 회신에 의할 때 피해자의 모친이 피해자가 이야기한 새벽 4시에서 새벽 4시 반 사이에 피해자의 휴대폰에 전화를 건 적이 없음이 확인됩니다. 다만, 이 경우에도 당초 조회 대상이 새벽 4시에서 새벽 4시 반 사이의 역발신 내역으로 한정되었음을 고려할 때, 새벽 4시 이전의 시간에 피해자의 모친으로부터 전화가 왔을 수도 있지 않았겠느냐는 반문이 가능할 수 있습니다. 그러나 피해자가 주장하는 112 신고 경위에 비추어 피해자는 모친으로부터 전화를 받았다는 시점으로부터 얼마 안 되어 곧장 112에 신고했을 것으로 보아야 하고, 112 신고 시점은 새벽 4시 반이라는 점에서 적어도 새벽 4시 20분에서 새벽 4시 반 사이에는 피해자의 모친으로부터 전화를 받은 내역이 있어야 마땅합니다. 따라서 112 신고 경위와 관련하여 먼저 피해자의 모친으로부터 전화가 걸려 왔다는 피해자의 진술은 객관적 진실과 전혀 부합하지 않습니다. 피해자의 모친으로부터 전화가 걸려 왔다는 내용은, 피해자가 피고인의 강간 범행 중에도 자신의 휴대폰을 집어 들어 112에 신고할 수 있었던 구체적 경위를 설명함에 있어 없어서는 안되는 요소입니다. 그런데 상술한 것처럼 피해자의 모친으로부터 전화가 걸려 온 점을 인정할 수 없다면, 피해자가 피고인에게 집에서 전화가 왔으니 받아야 한다고 양해를 구하여 휴대폰 사용을 허락받은 사실, 이어 112에 신고한 사실 역시 연쇄적으로 인정할 수 없게 됩니다. 그렇다면 결국 피해자는 실제 112에 신고한 구체적 경위에 대하여는 숨기고 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 피해자가 실제 112 신고 경위를 숨기는 이유는 실제 신고 당시에 피해자가 어떠한 반항을 억압할 만한 폭행?협박에 노출되어 있지 않았고, 비교적 자유로운 상황에서 휴대폰을 사용한 것(예컨대, 처음부터 휴대폰을 자유롭게 소지하고 있었고, 화장실 등 피고인을 피해 몰래 112에 신고를 했다는 등)이 밝혀지지 않게 하기 위한 것으로 보입니다.

9) 그리고 피해자의 위 진술에 의할 때, 무엇보다도 피고인이 피해자를 강간하고 있는 도중에 피해자로 하여금 휴대전화기를 사용할 수 있도록 허용하였다는 것이 도무지 납득이 되지 않습니다. 피해자 말처럼 강간 범행에 이미 착수한 피고인으로서는 자기의 범행이 적발될 염려가 다분한 휴대전화 통화를 피해자에게 허용할 리가 만무한 것입니다. 더 나아가 피해자가 피고인 앞에서 휴대폰을 든 채 ‘울해아, 살려주세요, 살려주세요’라는 말을 하여 경찰에게 그 정황을 전달하였다는 것도 납득하기 어렵습니다. 피해자가 휴대전화기를 들고 통화를 시도하면서 살려달라는 구조의 요청을 하는 것을 목전에 두고 있는 피고인이, 이에 대하여 어떠한 조치도 취하지 않고 있다는 것은 상식적으로도 말이 되지 않습니다. 이에 관하여 피해자는 단순히 “신기하게도”라는 표현을 써가며 그 모든 의혹을 비껴가려고 하나, 이와 같은 의문점은 그렇게 간단히 넘어갈 사항이 아닌 것입니다.

10) 피해자는 본건 당시 자신이 입고 있던 옷이 벗겨지게 된 경위에 관하여, “피고인이 먼저 강제로 피해자의 팬티와 스타킹을 벗긴 후, 원피스를 벗기려 하였으나 잘 되지 않자 부엌에 가서 칼을 들고 와 위협한 후 다시 몸싸움 끝에 강제로 남은 원피스마저 벗겼다”는 취지로 진술해 왔습니다. 그런데 피해자의 진술대로라면 피고인이 처음에 피해자의 팬티와 스타킹을 벗겼을 때에는 피해자가 저항하는 상태에서 억지로 벗겼다는 것이 되는바, 적어도 팬티 내지 스타킹에 일부 손상이 있어야 할 것으로 보입니다. 이에 관하여 피해자는 스타킹에 구멍이 났다면서 증거자료로 제출한 바 있습니다. 그러나 피해자가 실제로 제출한 구멍난 스타킹의 색상은 아이보리색임에 반하여, 피고인이 ** 유적지에서 촬영한 피해자 사진 및 CCTV 영상에서 확인되는 피해자의 스타킹 색상은 흰색으로 서로 전혀 별개의 색상입니다. 이러한 스타킹 색상의 지적에 관하여 원심은 흰색 스타킹이라도 시간의 경과 등에 따라 아이보리색으로 변색될 가능성이 있고, 아이보리색 스타킹을 착용했을 경우 흰색 스타킹을 착용했을 경우와 뚜렷한 차이가 나는 것도 아닌 것으로 보이며, 피해자가 스타킹 색상을 조작할 이유가 없다고 일축하고 있습니다. 그러나 피해자가 제출한 아이보리색 스타킹의 경우, 흰색 스타킹이 일부 변색되어 일부 아이보리 색상을 띤 것이 아니라, 아예 전체가 아이보리 색상으로 되어 있습니다. 흰색 스타킹이 아무리 시간의 경과나 보관 과정에서 변색될 수 있다 하더라도 흰색 전체가 아이보리 색상으로 변색된다는 것은 염색 등의 인위적인 가공이 없는 한 상식적으로 생각할 수 없는 것입니다. 또한 원심은 아이보리색 스타킹의 착용과 흰색 스타킹의 착용에 뚜렷한 차이가 보이지 않는다고 하여, 마치 피해자의 스타킹이 실제 아이보리 색상임에도 불구하고, 피고인이 촬영한 피해자 사진이나 CCTV 영상에서 흰색으로 보일 수도 있다는 취지인 듯하나, 아이보리 색상과 흰색은 육안으로 엄연히 구별이 가능하므로 그와 같은 판시는 도저히 이해하기 어렵습니다. 덧붙여 본건에서 피고인의 증거조작의 의혹을 제기하고 있는 것은 피해자가 스타킹에 임의로 구멍을 낸 후 피고인의 강간 행위에 관한 증거를 조작하려 했다는 것이지, 피해자가 스타킹의 색상을 조작하려 했다는 것이 아닙니다. 생각건대, 피해자는 피고인에 대한 수사 도중 피고인에게 불리한 증거관계를 작출하기 위하여, 멀쩡하던 스타킹에 구멍을 내어 제출한 것인데, 그 제출일이 본건 일시로부터 어느 정도 경과하였기에 자신이 사건 당시 착용하였던 흰색 스타킹을 그만 아이보리색 스타킹으로 혼동하여 제출했던 것으로 보입니다. 즉, 피해자가 스타킹의 색상을 혼동하여 제출한 결과 피해자의 스타킹에 대한 구멍 작출 등의 조작 의혹이 두드러지게 된 것입니다. 따라서 피고인이 처음에 억지로 피해자의 팬티와 스타킹을 벗겨 냈다는 피해자의 진술도 이런 사정에 비추어 그대로 믿기 어렵습니다.

11) 피해자는 피고인이 과일칼을 든 시점, 경위에 관하여 경찰 제1회 진술에서 “피해자가 112에 신고를 한 후 피고인이 칼을 들고 왔다”는 취지로 진술했다가, 경찰 제2회 진술에서 “피해자가 112에 신고를 할 당시에 피고인이 칼을 든 채 찌를 듯이 노려보고 있었다”는 취지로 진술했고, 나중에 다시 말을 바꾸어 112 신고 후에 과일칼을 들었다고 진술했습니다. 그러면서도 피해자는 피고인이 칼을 들이댄 시점으로부터 성관계 시점까지 약 1시간 정도 흘렀던 것 같다고 원심에서 증언하였는바, 본건 공소사실상 성관계 행위가 새벽 4시 반에서 새벽 5시 사이에 이뤄진 점을 감안할 때, 동 시각에서 1시간을 역산하여 보면 피고인이 과일칼을 들었던 시점은 새벽 3시 반에서 새벽 4시 사이가 되므로, 결국 112 신고 이전 시점이 될 수밖에 없습니다. 따라서 칼을 든 시점에 관한 피해자의 진술 역시 객관적인 사실과 모순됩니다. 피해자가 실제 사실과 달리 112 신고 후에 피고인이 과일칼을 들어 위협한 것처럼 진술한 것은, 실제 피고인이 과일칼을 우연히 잘못 집어 들었던 경위를 숨기기 위한 것으로 보입니다.

12) 피해자는 피고인이 과일칼을 들어 위협한 이후에도 계속하여 몸싸움이 있었다는 취지로 진술했습니다. 그런데 피고인이 만약 강간 범행을 한 것이 사실이라면, 본건 공소사실에 의할 때에나 피해자의 진술에 의할 때에나, 그 폭행 및 협박에 있어 범의가 비약적으로 표동하고 그 강도가 최고도로 표시된 것은 바로 과일칼을 집어 들어 위협을 가했을 때라 할 것입니다. 이와 같이 피고인이 할 수 있는 최고의 위협 수단인 과일칼을 동원하여 위협을 가하였다면, 이 단계에서 이미 피해자의 저항의사가 완전히 제압되어 더 이상의 반항이나 몸싸움, 회피 동작은 없었어야 자연스럽고 납득이 쉽습니다. 그런데, 피해자는 피고인이 과일칼을 가지고 피해자를 위협했음에도 불구하고, 약 1시간 동안 더 몸싸움 및 실랑이가 지속되었다는 취지로 진술하고 있습니다(피고인이 과일칼을 든 시점으로부터 성관계 시점까지 1시간 정도 걸렸다는 진술에 비추어). 이러한 피해자 진술상의 의문점 및 부자연스러움은 피고인이 피해자의 주장처럼 과일칼을 집어 들어 피해자를 찌를 듯이 위협했던 것이 아니라, 오히려 피고인의 주장처럼 “피해자와의 언쟁 중 화가 난 탓에 주변에 던질 물건을 찾다가 우연히 과일칼을 집어 들어 떨어뜨렸던 것”이 진실임을 강하게 뒷받침한다 할 것입니다. 또한 이러한 사정은 피고인의 주장처럼 “피해자가 피고인의 칼을 떨어뜨린 후 서로 소강상태가 되어 피고인은 더 이상 몸싸움이나 언쟁을 벌이지 않고 TV를 보고 있던 중, 어느 정도 시간이 지나 피해자가 피고인에게 성행위를 하자고 제안한 점”이 진실임도 뒷받침합니다. 가사 피해자 진술처럼 피고인이 과일칼을 든 시점으로부터 1시간 동안 추가적인 몸싸움이 벌어진 것이 사실이라 한다면, 그것은 피고인이 피해자를 위협하고 강간에 사용할 목적으로 과일칼을 든 것이 아니라 우연히 집어 들었다 떨어뜨린 데 불과하였고, 이러한 점을 피해자 역시 잘 알고 있었기에, 피고인이 과일칼을 든 당시에 반항이 억압되지 않고 오히려 1시간 가까이 몸싸움을 벌일 수 있었던 것으로 보아야 합니다. 또한 피해자는 어떤 때에는 피해자가 피고인을 발로 차서 침대에서 떨어뜨리니까 피고인이 부엌에서 칼을 가지고 왔다고 진술했다가 나중에는 다시 피고인이 과일칼을 가지고 피해자를 위협한 후에 몸싸움이 벌어져 이 과정에서 피해자가 피고인을 발로 찼다고 진술하는 등 그 시간적 순서에 있어 일관성이 없게 말하고 있습니다.

13) 피해자는 피고인의 피해자에 대한 폭행 태양을 진술함에 있어 일관성이 결여되어 있으며, 시간이 경과할수록 피고인의 강간 혐의에 보다 무게를 싣기 위한 의도에서 폭행 태양을 더욱 과장하여 진술합니다. 즉, 상술한 것처럼 처음에는 피해자가 피고인의 이름을 잘못 불렀을 때 멱살을 잡았다는 이야기가 없다가 갑자기 검찰 대질 신문에 가서 멱살을 잡은 이야기가 튀어 나오고, 피해자가 수사기관에서는 피고인이 딱히 피해자를 때린 적이 없다고 진술했다가 제1심에 가서는 피고인이 피해자를 발로 차기도 했다고 증언했던 것입니다. 피해자는 피고인이 처벌받는 것에 너무 집착한 나머지 점차 과장되고 일관성이 없게 진술을 전개하고 있는 것입니다.

14) 피해자는 피고인의 원룸에서 나올 때 큰 충격 탓에 뛰쳐나오면서 제대로 신발도 신지 못했다는 취지로 진술해 왔습니다. 그러나 피해자가 원룸에서 나올 당시를 촬영한 CCTV 화면에 의하면 피해자가 통상적인 속도로 겉보기에는 별다른 당황이나 충격을 확인하기 어렵게 걸어 나오고 있는 모습을 확인할 수 있습니다. 따라서 피해자가 원룸에서 나온 경위에 관한 진술 역시 객관적인 정황에 모순됩니다.

15) 이러한 점들을 감안할 때, 결국 피해자의 진술에는 증거 등에 의하여 인정되는 객관적 정황과 모순되거나 그 자체로 일관성이 없는 요소가 너무나도 많이 산재하여 있어 이를 쉽게 취신할 수 없다 할 것입니다. 그럼에도 원심은 상술했던 판시 이유와 같은 점에서 피해자의 진술의 신빙성을 옹호하였는바, 여기에서는 다시 이런 원심 판시 이유와 관련된 부분을 반박하고자 합니다.

16) 원심은 피해자의 진술 중 범죄 구성요건에 해당하는 부분에는 전체적인 일관성이 흐른다고 판단하고 있습니다. 그러나 상술한 것처럼 진술 중 개개의 요소의 불일치가 그것 하나만 가지고는 진술의 신빙성에 의문을 갖게 할 정도가 아니라 하더라도, 그런 요소들의 불일치 하나하나가 종합?누적될 때에는 충분히 전체 증언의 신빙성을 탄핵시킬 수 있다 할 것입니다. 또한 본건에 있어 중요한 피고인이 과일칼을 든 시점, 경위와 관련하여 피해자의 진술에 심각한 모순점이 존재하고 그것은 곧 이에 관한 피고인의 변소에 상당한 신빙성을 부여하는 것인바, 피고인이 지적하는 피해자 진술의 문제점이 단순한 방론 정도에 그친다고 볼 수 없습니다.

17) 또한 원심은 “정상적인 성관계의 경우라면”이라는 가정 하에, 피해자가 112에 신고를 할 이유도, 피고인이 피해자를 배웅하지 않고 그대로 내보낼 이유도 없다고 판시하고 있습니다. 피고인과 피해자의 본건 성관계에는 일부 비정상적인 요소도 혼재해 있는 것이 사실입니다. 이미 피고인과 피해자는 성관계 이전에 말다툼, 몸싸움으로 서로 감정이 상한 상태였고, 그러한 갈등에 대한 해소 및 화해의 차원에서 서로 성관계에 동의하게 된 것으로 보입니다. 그런데 강간의 실행과는 관계가 없더라도 일단 피고인에 의하여 일부 폭력적인 행동이 나타난 바 있고, 피고인과 피해자 간의 성관계 자체도 그리 쌍방에게 만족적인 모양새로 이뤄지지 않았으며, 피고인이 문제를 제기했던 피해자의 다소 복잡한 남자관계도 근본적으로 해결된 바가 전혀 없습니다. 그렇기에 피고인과 피해자의 성관계에는 그것이 합의 하에 이뤄졌던 것임에도 불구하고 일부 갈등적인 요소와 비정상적인 요소가 잔존할 수밖에 없는 것입니다. 그러나 원심이 말하는 ‘정상적인 성관계’가 아닌 모든 경우가 곧장 다 강간범행인 것처럼 이분법적으로 분류될 수는 없습니다. 그렇다면, 피고인과 피해자의 성관계는 강간에 의한 것이 아니라 상호 동의 하에 있었던 것이지만, 그 관계에 이르기까지의 경위 등에 따라 일부 갈등 요소가 여전히 잠재하고 있었다 할 것이고, 성관계에도 불구하고 피고인과 피해자의 갈등관계가 해소되지 않게 됨에 따라 정상적인 성관계에서 흔히 수반되는 같이 잠을 자는 것, 다정스럽게 배웅하는 것 등의 행동이 나타나지 못했던 것입니다. 한편, 112 신고와 관련해서는 피해자 진술 자체에 의하더라도 성관계 이전에 행해진 것으로서, 112 신고 이후에는 피해자가 성관계 자체에 동의했을 가능성을 배제할 수 없습니다. 또한 당초 피해자가 신고한 것도 강간 때문에 신고한 게 아니라 피고인이 계속 몸싸움을 벌이고 우연적이기는 하나 칼을 집어 들기도 하는 등 위태스러운 모습을 보여서 신고한 것일 가능성이 있습니다.

18) 원심은 제1심과 마찬가지로 피고인이 본건 이후 피해자와 주고받은 통화 내용 및 문자메시지에서 간곡히 피해자에게 용서를 구하고 있는 점을 지적하고 있습니다. 그러나 피고인이 항소이유에서도 지적했듯이, 피고인은 당시 피해자에 대한 다소 폭력적인 행동으로 인하여 스스로 잘못을 범했다고 인식하고 있었는 데다가, 피해자가 피고인에게 불리하게 이용될 수 있는 정황(피고인이 당시 과일칼을 집어 든 점 등)을 가지고 순식간에 성폭행범으로 몰아가면서 위협하는 바람에 어떻게든 피해자의 마음을 달래고 사태를 확대시키지 않는 것이 최우선이었습니다. 이에 따라 피고인은 피해자가 자신을 성폭행범으로 지목하고 비난함에도 일일이 대응하여 피해자를 자극하지 않는 대신, 어떻게든 사과와 용서를 표할 수밖에 없었습니다. 그러나 이 과정에서도 피고인은 자기가 잘못한 부분이 피해자에게 난폭하게 행동을 한 부분에 대한 것인지, 아니면 피해자 주장처럼 피해자를 강간한 것에 대한 것인지 전혀 특정하지 않고 있습니다. 오히려 피해자가 제출한 녹취록 등을 보면 피고인이 당시 자기가 과일칼을 집어든 것이 그 주장대로 던질 물건을 찾다 우연히 집었다가 피해자를 위협하지 않음을 표시하기 위하여 손잡이 대신 칼날부분을 쥔 다음 떨어뜨린 점, 피해자가 떨어진 과일칼을 집어다가 치운 점을 진술하고 있는바, 녹취록 등 자료를 가지고 피고인이 본건 범행을 자인하고 있다고 보기도 어렵고, 이것이 앞서 밝힌 피해자의 진술의 각 모순점들을 상쇄하고도 남을 만한 증거가치를 가진다고 보기도 어렵습니다.

19) 원심은 피해자가 피고인에게 금 *,000만원을 요구한 것이 합당한 분노의 표현에 불과하고, 달리 피해자에게 피고인을 부당하게 성폭행범으로 몰아가려는 동기를 인정할 수 없다는 취지로 판시했습니다. 그러나 피해자는 상당히 집요하고 노골적으로 피고인에게 피고인의 부모의 연락처를 캐묻고 금 *,000만원의 지급을 요구한 바 있습니다. 피고인의 부모 연락처를 묻는 것은 피해자 딴에는 그 부모로부터 사과를 받기 위함이라고 하나, 실제로는 학생이어서 자력이 부족한 피고인 대신 무역업을 경영하여 상당 부분 자력이 있는 피고인의 부모에게서 합의금 등을 지급받기 위한 목적임을 쉽게 추측할 수 있습니다(피해자는 피고인이 학생 신분에 맞지 않게 *** 고급 SUV 차량을 몰고 다니는 것을 보았고, 그 외에도 피고인이 거주하는 집 근처에까지 같이 간 적도 있으며, 피고인의 집안의 경제적 상태의 대강에 대하여 전해 들어 알고 있었습니다).

20) 따라서 이상의 점을 종합할 때, 결국 피해자의 진술에 신빙성을 인정하여 피고인의 강간행위를 인정한 원심 판단에는 채증법칙을 위반하여 증거가치를 잘못 판단함으로써 사실을 오인한 위법이 있습니다.

나. 심리미진 및 자유심증주의의 한계 일탈

1) 상술한 바와 같이 피고인이 과일칼을 든 시점 및 경위에 관한 피해자의 진술에 큰 모순점 내지 의문점이 있고, 오히려 이에 관한 피고인의 변소에 나름 설득력이 인정되는 상황이라면, 이 부분에 관하여 심리를 더 하여 그 구체적인 사실관계를 확정한 후에 판단을 했어야 함에도, 원심에는 이를 게을리 한 잘못이 있다 할 것입니다.

2) 또한 112 신고 경위와 관련하여, 피해자가 주장하는 경위의 기본 전제 사실인 피해자 모친으로부터 전화가 걸려 온 점이 인정되기 어렵다면, 그 실제적 경위와 112 신고 당시 피고인과 피해자가 서로 대면 중인 상태였는지 여부, 피해자가 피고인 없는 다른 장소에서 신고를 했던 것은 아닌지 여부, 112 신고 당시 실제 피해자가 외포 상태였는지 여부 등을 적정하게 가리기 위하여, 112 신고 CD에 관하여 피고인 측 신청대로 감정을 시행하였거나, 감정을 대신하여 시행한 검증 결과 과연 피고인과 피해자가 서로 대면 중인지 여부가 의심되는 판단이 든다면 이에 대한 추가적인 증거조사를 시행했어야 함에도 원심은 이를 게을리 하였습니다.

3) 또한 원심은 피해자가 제출한 스타킹에 분명히 증거조작의 의심이 있음에도 불구하고 상술한 것처럼 납득하기 힘든 이유로 이에 관한 피고인의 주장을 배척한데다가 피고인 측이 신청한 해당 스타킹에 대한 감정도 시행하지 않고 흰색 스타킹이 쉽게 아이보리색 스타킹으로 변색될 수 있다고 단정하는 등 그 심리를 다 하지 아니하였습니다.

4) 범죄의 증명은 결국 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 행해져야 하고, 그에 이르지 못한 경우 ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’ 법칙에 따라 피고인에게 유리한 판단이 이뤄져야 할 것입니다. 그런데 원심은 피해자의 진술의 모순점, 비일관성, 각종 의혹에도 불구하고 피고인이 피해자가 피고인을 성폭행범으로 몰아가는 구체적인 동기나 이유에 대하여 설명?입증하지 못한다는 이유에서 피고인에게 유죄를 선고하고 말았으니, 여기에는 형사소송에서의 증명책임의 법리나 자유심증주의의 한계를 위반한 위법이 있다 할 것입니다.

4. 피고인의 흉기 소지 인정에 관한 원심판결의 위법성

가. 본건과 같은 경우에 있어, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 경우’에 해당하기 위해서는 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것입니다(대법원 2004. 6. 11. 2004도2018 판결 등 참조).

나. 상술한 것처럼 피해자의 진술에 신빙성을 인정하기 힘든 이상, 피고인이 과일칼을 들어 피해자를 위협하였다는 공소사실을 인정하기는 어렵고, 피고인의 변소대로 본건 현장에서 우발적으로 던질 물건을 찾던 중 우연히 이를 집어 들었다가 놓친 경우에 해당된다고 보아야 할 것입니다. 그렇다면, 결국 이것은 강간 범행과는 전혀 무관하게 이를 우연히 소지한 경우로서 본건 공소사실이 요구하는 흉기 소지의 구성요건을 충족시키지 못할 것입니다.

다. 반면, 설사 피해자의 진술 중 강간 행위에 관한 개략적 진술에 신빙성을 인정한다손 치더라도, 적어도 흉기소지 부분에 관한 진술 부분의 신빙성 여부에 관하여는 이를 따로 판단해야 할 것입니다. 즉, 피해자의 진술 중 피고인의 강간 행위 부분에 신빙성이 인정되므로, 그 외 나머지 사실인 흉기소지 부분도 당연히 그 신빙성이 인정된다고 보아서는 안 될 것입니다. 왜냐하면, 흉기 소지 부분 진술과 관련해서는 상술한 것처럼 심각한 모순점 내지 의혹이 존재하고 있고, 피해자 입장에서는 개략적인 강간 사실에 대하여 사실대로 진술하였다 하더라도 이를 좀 더 과장하여 과일칼을 든 구체적 경위 등에 대하여 사실과 달리 진술함으로써 피고인이 보다 과중한 처벌을 받도록 기도할 것임을 충분히 예상할 수 있기 때문입니다.

라. 그렇다면, 결국 원심이 피고인에 대하여 흉기 소지를 인정한 판단에는 채증법칙을 위반한 사실오인 및 흉기 소지에 관한 법리오해의 위법이 그 영향을 미쳤다고 봄이 상당합니다.

5. 피고인의 강간치상 인정에 관한 원심 판결의 위법성

전술하였듯이 피고인은 당초 강간의 범의 하에 피해자에 대한 유형력을 행사했던 것이 아니라, 어디까지나 남자관계를 묻는 말싸움 과정에서 일부 유형력을 행사하여 상해를 입게 한 것에 불과한바, 이는 단순 상해로 의율될 수는 있을지언정 강간치상으로 의율될 수는 없다 할 것입니다. 따라서 역시 이에 관한 원심의 판단에는 채증법칙을 위반한 사실오인 및 강간치상에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것입니다.

6. 결 론

결국 이상과 같이 원심의 판단은 위법하다 할 것인바, 피고인의 변호인은 귀원께서 이를 적정히 판단하시어 원심 판결을 파기하고 다시 부산고등법원에 이를 환송하여 주실 것을 부탁드립니다.

첨 부 서 류

1. 상고이유서 부본 7통

2011. 7. 4.

피고인의 변호인

변호사 박 준 상

대법원 형사 제1부 귀 중

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