1심에서 감사 임무해태 책임이 일부 인정되자, 상대방은 1심 가집행 판결의 집행 내지 고율의 지연손해금 누적을 회피하기 위하여 가집행에 따른 변제공탁을 하였습니다(판례상 가집행을 피하기 위한 변제공탁은 확정적인 변제공탁으로서의 효력이 없기 때문에, 공탁을 한 자는 다시금 항소를 제기할 수 있고, 항소심에서 승소할 경우 이미 지급한 공탁금의 반환을 청구할 수 있으며, 확정적인 변제공탁이 아니기에 악의의 비채변제에 따른 부당이득반환 불가의 법리가 적용되지 않습니다). 


 


그런데 흥미로운 점은, 원고가 1심 판결문을 송달받기 전에 스스로 판결문 정본 교부신청을 했고, 법원은 이러한 교부신청에 따른 판결문 교부와 별도로 수일 후 다시 판결문 송달을 시행했는데, 상대방인 피고는 원고가 교부신청을 하여 판결문을 받아 간 날을 판결문 송달일(즉, 항소 기간 기산점)로 보고서 원고가 항소를 하는지 안 하는지 기다린 후, 위 교부신청일을 기준으로 2주가 경과한 때에 항소장을 제출하면서 종전에 걸려 있던 부동산가압류의 취소(즉, 위 변제공탁을 이유로 한 사정변경 취소)를 신청했다는 점입니다. 


 


그러나 후술하듯이, 판결문 정본 교부신청에 따른 교부일과 판결문 송달일을 같이 볼 수 없고, 교부신청에 따른 교부를 일종의 법원사무관 송달로 볼 경우 그 송달영수증이 있어야만 송달의 효력이 발생하는데, 교부신청에 따른 교부에서는 그러한 송달영수증을 따로 받지 않기 때문에 어느 모로 보나 위 교부신청일을 판결문 송달일로 볼 수는 없습니다.  


 


게다가 원고 역시 1심에서 받아들여지지 않은 청구부분에 대하여 항소를 제기하였기 때문에(교부신청일 기준으로 할 때에는 2주 기간이 지났으나, 정식송달일 기준으로는 2주 이내), 원고의 항소가 인용될 가능성이 있어 여전히 피보전채권 및 보전의 필요성이 인정되고 달리 사정변경에 의한 가압류 취소를 인정할 수 없는 사안이었습니다. 


 


아래 작성례는 이러한 사안에 관한 의견을 개진한 준비서면이고, 결국 피고의 1심 판결상의 금액 지급에도 불구하고 피고의 가압류 취소신청은 기각되었습니다.  


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준 비 서 면


 


사 건 2011카합1956 가압류취소


신 청 인 황사모


피신청인 ABC


 


위 사건에 관하여 피신청인의 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.


 


다 음


 


1. 신청인의 준비서면 요지 등


가. 신청인은 그 준비서면을 통하여 {①민사소송법 제177조에 의거하여 피신청인이 본안사건의 1심 판결문 정본을 스스로 교부받은 2011. 12. 12.이 피신청인의 항소기간 기산점이 되기 때문에 피신청인의 항소는 항소기간을 도과했다는 점, ②설령 피신청인이 부대항소를 제기하더라도 이는 신청인의 항소에 종속되어 신청인이 항소를 취하하면 같이 소멸되어 본건 부동산 가압류의 보전의 필요성이 없게 되고, 설령 피신청인의 부대항소가 인용되어 본안사건의 1심 판결보다 인용금액이 더욱 증가할 가능성이 있다 하더라도 이를 이유로 본건 부동산 가압류를 유지하기는 부당한 점, ③신청인의 피신청인에 대한 손해배상책임 인정에 의문이 있는 점} 등을 들면서 본건 부동산 가압류의 취소를 강변하고 있습니다.


 


나. 한편, 신청인은 소명자료 제출을 통하여 김백조가 신청인에게 합계 금 3,700만원을 변제공탁한 점을 표명하고 있는바, 그 취지는 아마도 동 변제공탁 금액 역시 본건 부동산 가압류 취소 심리에서 반영되어야 한다는 것으로 여겨집니다.


 


다. 그러나 신청인의 위 각 주장은 후술하는 이유와 같이 모두 부당합니다.


 


2. 피신청인의 항소의 적법성에 관하여


가. 피신청인의 항소 기간 기산점에 관하여


1) 민사소송법 제177조에 따라 법원사무관 등이 법원에 출석한 당사자에게 직접 소송서류를 송달하는 경우가 있음은 피신청인도 잘 알고 있습니다. 그러나 신청인의 주장처럼 피신청인이 2011. 12. 12. 본안사건의 1심 판결문을 교부 신청하여 건네받은 것을 두고 민사소송법 제177조상 법원사무관에 의한 판결문 송달이라고 평가할 수는 없습니다.


 


2) 소송서류의 송달이라는 것은 법정의 방식에 의해 이뤄지는 통지행위이며 법원이 직권으로 행함이 원칙입니다. 따라서 법정의 방식을 좇지 않은 단순한 서류 교부나 통지의 경우, 설령 실질적으로 해당 당사자가 그 소송서류를 건네받아 내용을 알게 되었다 하더라도 송달의 효력이 발생하지 않는 것입니다.


 


3) 현행 법원 송달실무상 법원사무관 등은 사건 당사자로부터 판결문 송달 이전에 미리 그 판결문 정본의 교부신청을 받더라도, 특별한 사정이 없는 한 그러한 교부신청을 기회로 삼아 민사소송법 제177조상의 판결문 송달을 하지는 않고 있고, 단지 교부신청에 따른 판결문 교부를 행할 뿐이며, 이와 같은 판결문 교부 후에 다시 별도로 판결문 정본의 송달을 시행하고 있습니다. 따라서 이 경우 송달의 의미로서 판결문 정본을 교부하는 것이 아니기에, 법원사무관 등은 해당 당사자로부터 민사소송법 제177조 제2항에서 요구하는 송달영수증을 작성 받지도 않고 따로 송달보고서를 작성하지도 않는 것입니다. 실제로 피신청인의 소송대리인이 수행하고 있는 다른 사건에서도 판결문 정본 교부 신청에 따른 수령일이 아닌 정식 송달일을 기준으로 항소기간을 기산하여 항소심이 현재 진행 중에 있습니다(첨부한 나의 사건 검색[타 사건] 참조).


 


4) 피신청인의 경우, 2011. 12. 12. 당시 본인이 직접 법원에 출석하여 1심 판결문을 교부받았던 것도 아닙니다. 피신청인은 1심 판결문의 정식 송달 전에 그 내용을 하루라도 빨리 확인하고 싶었고, 그래서 법원에 문의한 결과 법원에서는 판결문 교부신청을 하여 미리 확인할 수 있다고 안내해 주었습니다. 그런데 피신청인은 2011. 12. 12. 당시 직접 법원에 출석하기 힘든 사정이 있어서, 퀵 서비스 업체에 대하여 판결문 교부신청서 제출위임장을 건네주어 동 업체로 하여금 법원에 판결문 교부신청을 하게하고, 그에 따라 교부된 1심 판결문을 수령해 오게 했던 것입니다.


 


5) 이 때 판결문 교부신청서 제출위임장은 피신청인의 소송대리인 사무실에서 간략히 서식을 작성한 후, 거기에 피신청인의 명의가 들어간 속칭 ‘막도장’을 찍은 간이한 서류로서, 피신청인의 위임사실을 증명하는 최소한의 자료(신분증 사본 등)도 첨부되어 있지 않았습니다. 다만, 법원 실무상 제출위임장의 경우 별도로 위임사실을 증명하는 서류의 첨부를 요하지 않기에, 그와 같은 제출 위임이 가능했던 것입니다. 결국 피신청인이 퀵서비스 업체에 위임했던 것은 ①판결문 교부신청서의 제출, ②민사소송법 제177조상의 송달로서가 아닌 위 교부신청에 대한 허가로서의 판결문 수령에 국한됩니다.


 


6) 이에 따라 퀵서비스 업체는 판결문 교부신청을 하여 1심 판결문을 수령했고, 이 과정에서 민사소송법 제177조 제2항에 의한 영수증을 작성한 바도 없습니다(설령 작성했다 하더라도, 퀵서비스 업체 직원은 민사소송법 제177조 제2항에 따른 판결문 송달을 영수할 수 있는 권한을 위임받지도 못했고, 송달영수인으로 신고된 바도 없기 때문에 영수증이 있다손 치더라도 송달로서 효력이 없습니다).


 


7) 결국 신청인의 추측과는 달리 당초 법원은 민사소송법 제177조상의 송달로서 피신청인 측에 판결문을 교부했던 것도 아니고, 그에 따른 당연한 귀결로서 피신청인은 판결문 송달영수증을 작성한 바도 없습니다. 또한 신청인의 주장대로 민사소송법 제177조에 따라 적법한 송달이 이미 2011. 12. 12. 행해졌다면, 법원에서 다시 판결문을 송달할 이유가 전혀 없는 것입니다.


 


8) 더욱이 본안사건에서는 이미 피신청인의 항소를 적법한 것으로 판단하여 항소심 법원에 서울고등법원에 기록인계까지 한 상황입니다(첨부한 나의 사건 검색[본안사건] 참조). 만약 신청인 주장대로 피신청인이 항소기간을 도과하여 항소한 것이 맞다면, 이미 1심법원에서 항소장 각하명령이 내려졌어야 마땅하나 그러한 사실이 전혀 없습니다.


 


9) 결국 이상의 사정을 종합하여 볼 때, 피신청인의 항소는 그 기간을 준수한 것으로서 적법하며, 이에 관한 신청인의 주장은 전혀 이유 없습니다.


 


3. 부대항소와 관련된 신청인 주장의 반박


가. 위와 같이 피신청인의 항소가 적법한 이상, 부대항소 관련 주장은 더 나아가 볼 필요도 없겠으나, 설령 부대항소의 관점에서 보더라도 신청인의 주장은 이유 없습니다.


 


나. 신청인은 본건 부동산 가압류 결정이 유지될 경우, 피신청인의 일방적 주장에 근거하여 이뤄진 가압류 결정에 따라 본안 재판 결과가 좌우되는 기이한 현상이 나타난다고 주장합니다. 그러나 이것은 도무지 이해할 수 없는 주장에 불과합니다. 본안 재판 결과가 부대항소에 의하여 오히려 1심보다 불리하게 변경될 수 있는 것은, 부대항소 자체에 의한 것이지 가압류 결정에 의한 것이 아닙니다. 따라서 본건 부동산 가압류 결정의 유지가 본안 재판 결과를 좌우한다고 볼 수는 없습니다.


 


다. 신청인은 사실상의 이유에 의하여 신청인의 항소권이 제한된다는 주장도 합니다. 그러나 부대항소에 의하여 1심보다 불리한 항소심 판결의 선고가 가능해짐에 따른 불이익은 부대항소 제도 자체에 내재한 특성이지 부당한 항소권 제한으로 볼 수도 없습니다.


 


라. 신청인은 실무 관행상 가압류 신청을 한 당사자가 패소한 경우 항소하였다 하더라도 가압류 결정을 취소하고 있다고 주장합니다. 그러나 그것은 원칙과 예외를 전도시킨 주장에 불과합니다. 즉, 가압류 신청 당사자가 패소하여 항소한 경우, 항소심에서도 패소할 것이 일견 명백한 상황이 아니라면 섣불리 가압류 결정이 취소되지는 않는 것입니다. 실제로 판례도 패소 판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거 등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정될 때 비로소 사정변경을 이유로 한 가압류 취소를 인정하고 있습니다(대판 1962. 1. 18. 4294민상648, 대판 1977. 5. 10. 77다471 등 참조). 그리고 이와 같은 사정변경의 점의 입증책임은 신청인에게 있다 할 것인데, 이는 전혀 증명되지 못하고 있습니다.


 


4. 신청인의 손해배상 책임의 존부에 관한 신청인 주장의 반박


가. 이 부분은 사실 신청인이 ‘스스로 논의의 여지가 있다’고 밝히는 바와 같이, 신청인 스스로도 자신의 항소심에서의 승소를 단정하지 못하고 있는 부분입니다. 신청인의 손해배상 책임의 존부에 관한 부분은 결국 본안사건의 심리 및 판단에 맡길 문제입니다.


 


나. 덧붙여, 신청인은 상법 제386조를 근거로 한 피신청인의 주장 부분에 관하여 보론으로서 이에 대한 판례 및 학설을 찾기 어렵다고 주장합니다. 실제로 신청인의 말대로 관련 판례 및 학설이 전혀 탐색되지 않는지는 아직 검토가 완료되지 못하였으나, 설령 그것이 사실이라 하더라도 그것은 피신청인의 주장에 대한 유권적 판단이 아직 나오지 않았다는 것에 불과할 뿐, 피신청인의 주장이 이유 없다고 단정지을 것도 못됩니다.


 


5. 신청인 제출의 소명자료에 관하여


가. 신청인이 제출한 소명자료에 의하면 김백조는 2008. 5. 22. 금 200만원, 2008. 6. 16. 금 170만원, 2008. 7. 18. 금 3,330만원으로 합계 금 3,700만원을 주식회사 ****a의 피신청인에 대한 대여금을 변제하는 차원에서 피신청인에게 변제공탁했다는 것입니다. 그런데 위 변제공탁 금원은 법정변제충당의 순서에 따라 비용, 이자, 원본의 순서로 충당되어야 하는바, 위 금 3,700만원이란 것도 주식회사 ****a에 대한 이자 또는 지연손해금에 충당되고 나면 남는 것이 없게 되어, 본안사건 1심 판결에서 인정된 원금에는 전혀 영향을 줄 수 없습니다.


 


나. 즉, 본안 사건 1심 판결에 기하여 인정된 주식회사 ****a의 피신청인에 대한 대여금 채무는 금 181,000,000원 및 그 중 금 88,000,000원에 대한 2007. 3. 30.부터 2010. 5. 4.까지 연 13.8%의, 금 10,000,000원에 대한 2007. 3. 30.부터 2010. 5. 4.까지 연 16.56%의, 금 83,000,000원에 대한 2007. 3. 30.부터 2010. 5. 4.까지 연 18.7%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산된 금원(이자 내지 지연손해금)을 지급하는 것입니다.


 


다. 위 판결에 따라 이자 등 기산일인 2007. 3. 30.부터 김백조의 마지막 변제공탁일 전날인 2008. 7. 17.까지 발생한 주식회사 ****a의 신청인에 대한 대여금 이자 또는 지연손해금 액수를 계산하면 이는 금 38,157,464원에 이릅니다.


<계산표>


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라. 그렇다면, 김백조가 2008. 7. 18.까지 3회에 걸쳐 납부한 합계 금 3,700만원은 2008. 7. 17.까지의 주식회사 ****a의 대여금 이자 또는 지연손해금 액수에도 못 미친다 할 것입니다.


 


마. 결국 본건 부동산 가압류에 있어 피보전권리는 대여금 또는 손해배상금의 원금으로서 금 181,000,000원이라 할 것이고, 신청인의 소명자료에 나타나는 변제금은 전부 이자 또는 지연손해금에 충당되어 피신청인이 주장하는 대여금 또는 손해배상금의 원본에는 일체의 영향이 없다 할 것인바, 본건 가압류 취소 사유로 볼 수 없다 하겠습니다.


 


6. 결 론


이상의 이유에 비추어, 신청인의 본건 가압류 취소 신청은 이유 없다 할 것인바, 이를 기각하여 주시기 바랍니다.


 


이상과 같이 변론을 준비합니다


 


첨 부 서 류


1. 준비서면 부본 1통


1. 나의 사건검색(타사건) 1통


1. 나의 사건검색(본안사건) 1통


 


2012. 1. 27.


피신청인의 소송대리인


변호사 박 준 상


 


       


서울서부지방법원 제21민사부 귀 중