갑회사에 근무하다가 퇴사하였는데 잔여 임금 및 퇴직금을 지급받지 못하던 중, 을회사가 갑회사의 영업을 사실상 양도받고 갑회사의 상호를 계속하여 사용하고 있는 경우에, 체불임금 등 피해를 본 근로자가 을회사를 상대로 상법상 상호속용 책임을 물어 임금 등의 지급을 구할 수 있겠는지 문제됩니다.


 


상법상 상호속용책임의 경우, 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) 제1항이 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제삼자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.”고 규정하고 있습니다. 사안의 경우 주된 쟁점이 될 만한 것이 1) 영업양도의 존재 여부, 2) 상호 속용 여부, 3) 임금 채권이 영업으로 인한 제3자의 채권에 해당하는지 여부라 하겠습니다.


 


위 3)의 점, 즉, 임금채권이 상호속용책임이 적용되는 영업으로 인한 채권에 해당되는지 여부와 관련하여 명시적인 대법원 판례는 없는 듯합니다. 그러나 하급심 판례를 보면, 대체로 임금 채권이 영업으로 인한 채권에 해당되어 상호속용 책임이 인정될 수 있다는 전제에서 판단을 하고 있습니다.


 


즉, 전주지법 2011나6673, 서울중앙지법 2010가단206426, 의정부지법 2007나8502 등은 일단 임금채권도 상호속용책임이 적용된다는 전제 하에 판단하면서, 다만 원고가 주장하는 바와 같이 원채무자와 피고 간에 영업양도 사실을 인정할 만한 증거가 부족하다고 보아 그 청구를 기각하였습니다.


 


따라서 보다 관건이 되는 것은 위 1)의 점인 영업양도의 존재 여부라 할 것인데, 대법원 판례는 사실상의 영업양도만 가지고 바로 영업양도계약의 존재를 추단하기는 곤란하고, 묵시적인 영업양도계약의 인정은 엄격하게 봐야 한다는 입장입니다.


 


즉, 1)’상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하고’, 2)‘상법상의 영업양도는 앞에서 본 바와 같이 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 이 사건에서도 이러한 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 위에서 본 영업재산의 이전 경위에 비추어 보면, 사실상·경제적으로 볼 때 결과적으로 그 약 3년 여의 기간에 걸쳐 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있을지언정 소외 회사의 대표이사와 원고의 대표이사 사이에 그와 같은 내용의 묵시적 영업양도계약이 있었고, 그 계약에 따라 원고가 소외 회사로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 보기는 어렵다’는 것입니다(출처 : 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결【보험금】 [공2005.9.1.(233),1400])


 


상술한 하급심 판례도 위 대법원 판례의 밑줄 친 부분을 인용하면서 영업양도 사실을 인정할 수 없다 하여 원고 청구를 기각했습니다. 따라서 상호속용책임을 추궁하기 위해서는 영업양도의 입증 부분이 가장 관건이 된다 할 수 있습니다.