[질문]


1대1 비공개 대화방에서 채팅을 하면서 제3자에 대한 험담을 하였습니다. 대화 상대방이 비밀을 지켜주겠다고 해놓고서는 다른 사람에게 이야기를 해서 그 제3자의 귀에까지 들어갔습니다. 명예훼손으로 고소를 하겠다고 하는데 이 경우 명예훼손죄가 성립되는가요?


 


[답변]


1대1 비공개 대화방에서 이야기한 것이라도 그 대화내용이 다른 사람의 사회적 평가를 저해할 만한 것이라면, 그 대화상대자를 통한 전파가능성이 인정된다고 보아 명예훼손죄로 처벌될 위험이 있습니다.


 


다만, 대화 상대방에게 제3자에 대한 험담을 하기 전에 그 대화 내용을 타에 발설하지 말아달라고 요청을 하고 상대방으로부터 비밀을 유지하겠다는 약속도 받았다면, 나중에 상대방이 약속을 어기고 그 내용을 전파하였다 하더라도, 전파가능성에 대한 고의가 부정되어 면책될 수 있습니다. 다만, 이 경우에도 이미 험담을 하고 난 후에 사후적으로 상대방으로부터 비밀 유지 약속을 받았거나, 비밀유지의 사전 요청 및 이에 대한 수락이 있었더라도, 상대방과의 관계 등 제반사정에 비추어 그 상대방이 비밀유지 약속을 어기고 전파할 개연성이 능히 예상되는 상황이라면 결국 명예훼손죄의 죄책으 부담할 것입니다.


 


■ 대법원 2008.2.14. 선고 2007도8155 판결


 


명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결 등 참조).



그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 위 일대일 비밀대화란 피고인이 ○○의 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 ○○과 사이에 일대일로 대화하면서 그로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 한 대화를 일컫는 것으로 보이는데, 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 그가 당연히 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수도 없는 것이므로, 원심이 판시한 위와 같은 사정만으로 위 대화가 공연성이 없다고 할 수는 없다.



그러므로 원심으로서는 피고인과 ○○이 위 대화를 하게 된 경위, ○○과 피고인 및 피해자 사이의 관계, 그 대화 당시의 상황, 위 대화 이후 ○○의 태도 등 제반 사정에 관하여 나아가 심리한 다음, 과연 ○○이 피고인으로부터 들은 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부에 대하여 검토하여 공연성의 존부를 판단하였어야 할 것이다.



 


☞ 검토


 


비밀대화방의 대화라 해서 전파가능성을 부정할 수는 없다고 본 판례의 판시 내용은 타당합니다. 다만 위 사안과 같이 대화상대방이 비밀을 지키겠다고 약속했다면, 피고인으로서는 적어도 전파가능성에 대한 고의가 없었다고 볼 여지도 있습니다. 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 객관적인 전파가능성(공연성)의 존재 외에도 이러한 전파가능성에 대한 피고인의 인식 및 감수 의사가 요구되는데, 대화상대방의 비밀 유지 약속이 있었다면, 피고인으로서는 대화상대방이 비밀 유지 약속에도 불구하고 그 대화 내용을 타에 공개할 개연성이 상당하다는 점에 대하여 충분히 인식하고 이를 각오하였다는 사정이 있어야 비로소 명예훼손이 성립할 수 있을 것입니다.


 


판례도 전파가능성에 대한 고의가 요구됨을 인정하고 있습니다. 즉, 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다는 것입니다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도6014 판결 등 참조).


 


다른 판례에서 법원은 피고인이 명예훼손적 내용이 담긴 법원 문건을 제3자에게 팩스로 발송하면서 그 문건의 내용을 비밀로 해달라고 요청을 하지 않은 사정을 피고인의 전파가능성에 대한 고의 판단에 있어 불리한 요소로 참작하기도 하였습니다(대법원 2008도6515 판결).