[서식례] 금전에 관한 증여를 사해행위로 취소를 구하고 그 가액반환을 구하는 사해행위취소 소장 작성례

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소 장

원 고 ???

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소송대리인 변호사 박 준 상

서울 서초구 서초동 1554-13 블리스빌딩 4층

(TEL: 02-598-1700, FAX: 02-598-1702)

피 고 ???(******-******)

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사해행위 취소 등 청구의 소

청 구 취 지

1. 소외 ???(******-*******)와 피고의 사이에 2011. 5. 4.자 금 37,500,000원의 증여계약, 2011. 6. 21.자 금 20,000,000원의 증여계약, 2011. 7. 12.자 금 61,000,000원의 증여계약을 각 취소한다.

2. 피고는 원고에게 금 118,500,000원 및 이 사건 판결확정일 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 원 인

1. 당사자 간 관계

가. 원고는 소외 ???에 대한 금전채권자(채권액: 금 10억원)입니다.

나. 소외 ???은 본건에 있어 사해행위를 행한 채무자이고 소외 주식회사 쓰렉소프트의 경영주입니다. 피고는 소외 ???의 모친으로서 본건 사해행위의 수익자에 해당하는 자인 동시에 소외 회사의 감사로 재직 중인 자입니다(갑 제1호증 법인등기부 등본 참조).

2. 원고의 피보전채권의 존재

가. 원고는 2008. 7. 8. 소외 ???에게 금 10억원의 보관을 맡긴 바 있고, 2010. 7. 8. 소외 ???으로부터 위 금원을 반환받기로 한 바 있습니다.

나. 그런데 실제로는 소외 ???이 위 금 10억원을 선량한 관리자의 주의의무로서 보관했던 것이 아니라, 임의로 자기의 개인사업 내지 주식투자 등에 탕진하여 이를 횡령했던 것입니다(갑 제2호증 ??? 2011. 10. 15.자 이메일 참조). 원고가 위 금 10억원의 반환을 요청함에 따라, 소외 ???은 우선 원고에게 그 변제기한의 연장을 요청하면서, 2011. 6. 8. 위 금 10억원에 관한 금전소비대차 계약서를 새로 작성하고(원금 10억원, 변제기 2011. 12. 31., 이율 연 12%), 이에 대하여 공증인가법무법인 유러피안 증서 2011년 제322호로 강제집행인낙부 공정증서를 발급받은 바 있습니다(갑 제3호증 공정증서 정본 참조).

다. 그러나 소외 ???은 위 공정증서에도 불구하고 원고에게 위 금 10억원의 변제를 하지 못했고, 원고는 2011. 10. 10. 소외 ???을 횡령죄로 고소하였으나(갑 제4호증 고소장 사본 참조), 소외 ???이 구속될 경우 오히려 더욱 변제가 어려워질 것을 우려하여 고소취하 하였습니다(갑 제5호증 불기소 이유서 사본 참조).

라. 따라서 원고는 소외 ???에 대하여 2008. 7.경부터 이미 위 금 10억원 및 이에 대한 이자 내지 지연손해금 채권을 피보전채권으로 가지고 있었다 하겠습니다.

3. 소외 ???의 사해행위

가. 소외 ???의 무자력 상태

1) 소외 ???은 그 소극재산으로서 ①원고에 대한 위 준소비대차상 차용금 반환채무 금 10억원, ②금융기관에 대한 채무 상당액(갑 제6호증 국민은행 상세 계좌정보, 참조, 원고는 대략 금 9,000만원 정도로 추산하나, 실제 정확한 금액은 소외 ???에 대한 추후 금융거래정보 제출명령 신청을 통해 밝히도록 하겠습니다), ③소외 호상남(소외 ???의 큰아버지)에 대한 근저당채무 채권최고액 기준 1억 5,000만원(다만, 동 채무의 경우 소외 ???이 원고에 대한 채무를 면탈하기 위하여 소외 호헌상과 공모하여 허위의 채무에 기하여 근저당권을 설정한 것입니다만, 소외 ???의 무자력 상태를 강조하기 위해 여기에 기재합니다)을 부담하고 있습니다.

2) 이에 반하여 소외 ???의 적극재산으로 파악되는 것은 경기도 화성시 향남읍 제암리 *** 답 2840㎡의 1/3지분 금 65,888,000원(갑 제7호증 부동산 등기부 등본, 갑 제8호증 개별공시지가 조회 각 참조)이 사실상 유일합니다(소외 ???은 원고로부터 보관을 위탁받은 금 10억원을 전부 소비하여 달리 남겨두고 있는 것이 없습니다).

3) 이상의 소극재산, 적극재산 대조 내용을 볼 때, 소외 ???은 후술하는 사해행위 당시 이미 무자력 상태에 있었다 하겠습니다.

나. 소외 ???의 본건 사해행위

1) 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 할 것입니다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다11494 판결 등 참조).

2) 본건에서, 피고는 소외 ???으로부터 ①2011. 5. 4. 금 3,750만원을 피고의 ■■■■ 계좌(*******************)로, ②2011. 6. 21. 금 2,000만원을 같은 계좌로 각 송금 받은 바 있습니다. 또한 소외 ???은 2011. 7. 12. 자신의 형인 소외 ■■■에게 동인의 **은행 계좌(************)으로 금 6,100만원을 송금하였는데, 곧바로 소외 ■■■은 피고에게 위 금 6,100만원을 피고의 주거지 전세금 인상분에 사용하도록 지급하였습니다(갑 제6호증 국민은행 상세 계좌정보 참조). 소외 ■■■은 피고에 대하여 별다른 채권채무관계를 맺고 있는 것이 없었는바, 소외 ■■■의 이러한 금원지급행위의 성격은 경험칙에 비추어 증여로 봄이 상당합니다. 또한 그 지급시점 역시 원고가 소외 ???에게 본건 금 10억원의 반환을 요구하고 그 공정증서를 작성하게 되는 시점(2011. 6. 8.) 및 1차례 연장된 변제기(2011. 7. 5.)을 전후로 하고 있는바, 소외 ???은 일단 원고에게 공정증서를 작성하여 줌으로써 원고를 진정시켜 놓은 뒤, 원고가 동 공정증서에 기하여 강제집행을 하는 것을 면탈하고자 위와 같이 피고에게 금전을 지급하여 책임재산을 빼돌렸던 것입니다.

3) 결국 소외 ???은 원고에 대하여만 부담하는 채무가 금 10억원에 이르는 반면, 그에 대한 책임재산은 위 부동산이 사실상 유일하다 할 것이어서, 채무초과 상태에 있었음이 자명합니다. 그렇다면 소외 ???이 위와 같이 피고에게 증여로서 금전지급을 행한 행위는 사해행위로서 취소되어야 마땅합니다.

4) 한편, 피고는 본건 소송에서 소외 ???으로부터 지급받은 금전은 채무변제의 명목으로 받은 것이라 항변할지도 모르겠습니다. 그러나 원고가 알기로 소외 ???은 달리 자신의 가족들로부터 금전을 차용한 바가 없고, 오히려 소외 ???이 원고로부터 보관을 위탁받은 돈을 가지고 자기 가족들에게 상당한 경제적 이익을 제공하여 왔습니다. 예컨대, 소외 ???은 2008. 8. 27. 금 4,330만원으로 베라크루즈 차량을 구입하여 형인 소외 ■■■에게 증여한 바 있고, 그 외에도 원고로부터 위 금 10억원을 위탁받은 이후 현재까지 계속 매월 가족연금이란 명목으로 피고에게 금 60만원, 소외 ■■■에게 금 50만원을 꼬박꼬박 지급해 온 바 있습니다(갑 제9호증 국민은행 요구불 거래내역 의뢰조회표 참조). 더욱이 원고가 소외 ■■■에게 소외 ???이 원고로부터 보관을 위탁받은 돈들을 가족들에게 산일(散逸)시킨 점에 대하여 항의하였을 때, 피고나 다른 가족들이 실제로 소외 ???에 대하여 채권관계를 맺고 있었다면, 소외 ■■■은 자기들이 돈을 지급받고 한 것이 그런 기존채무의 변제 명목임을 충분히 밝혔을 법도 한데 그 답신 이메일에서 전혀 언급이 없었습니다(갑제10호증 ■■■ 이메일 참조).

5) 또한 백 번을 양보하여 설령 피고가 소외 ???으로부터 기존의 채무변제 명목으로 돈을 받은 것이 사실이라손 치더라도, 채무자가 채무초과의 상태에서 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 특정채권자에게 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우 이는 사해행위에 해당하고(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 등 참조), 이 경우 피고는 소외 ???과 통모하여 우선적으로 변제를 받아 일반채권자의 공동담보를 감소시킨 것으로 볼 수밖에 없어 위 각 금전지급행위는 사해행위로 귀착됩니다. 즉, 피고는 소외 ???의 모친으로서 특수관계인의 지위에 있는 바, 소외 ???에 대하여 보유하였다는 채권관계라는 것도 극히 모호한 것이고, 위 금전지급행위도 원고에 대한 채무변제일(1차 연장된)이 임박하고 원고가 채무독촉을 하여 공정증서 작성에 이르게 된 때를 전후하여 일어났는바, 이런 사정에 비추어 설령 위 각 금전지급행위의 성질이 변제라고 치더라도 이는 통모에 의한 사해행위로 봄이 상당합니다.

6) 따라서 소외 ???의 피고에 대한 금원지급행위는 어느 모로 보나 사해행위에 해당됩니다.

4. 채무자 및 수익자의 악의

소외 ???의 위 각 금원지급행위는 채무초과 상태에서 행한 증여로서 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고, 채무자 및 수익자의 사해의사는 추정된다 할 것입니다.

5. 피고의 원상회복 의무

이상과 같이 소외 ???의 피고에 대한 위 각 금전지급행위는 사해행위로서 취소되어야 하고, 사해행위에 의한 원상회복(가액반환)으로서 피고는 원고에게 청구취지 기재 금액을 지급할 의무가 있습니다.

6. 소외 ??? 및 피고의 임무해태 행위 및 손해배상 책임

가. 한편, 소외 ???은 원고에 대한 2011. 10. 15.자 이메일에서 스스로 원고로부터 당초 보관을 위탁받은 위 금 10억원 중 금 1억 3,500만원은 외환투자에서 손실을 보고, 금 1억 7,500만원은 주식투자에서 손실을 보았으며, 금 2억원 상당은 소외 회사의 운영을 위해 소비하였다고 인정하고 있습니다. 소외 ???은 동 이메일에서 소외 회사의 운영을 위해 위 금 2억원을 소비했다고 하면서, 지난 3, 4년 동안 소외 회사를 고의적으로 마이너스(즉, 적자 내지 결손)로 유지했다고 밝히고 있습니다. 실제로 소외 ???의 말과 같이 소외 회사는 설립이후부터 계속하여 적자가 누적되어 왔습니다(갑 제11호증의 1 내지 4 각 세무조정계산서, 갑 제12호증의 1, 2 각 결산보고서 각 참조). 이것은 일종의 세금 포탈 등을 위한 탈법적 의도라 할 것인데, 그 자체로서 소외 ???이 소외 회사의 이사로서 선량한 관리자의 주의의무에 반하여 악의 또는 중과실로 그 임무를 해태한 것이라 하겠습니다.

나. 만약 소외 ???이 위와 같은 고의적인 적자 경영 후에 다액의 수익을 발생시켜 종전의 결손금을 가지고 세무상의 (탈법적인) 혜택을 누리고, 이를 통해 형성된 소외 회사의 자산을 가지고 위 금 2억원의 변제에 충당하였다면, 원고에 대한 관계에서는 별다른 문제가 없었을 것이나, 실제로는 소외 ???이 이러한 적자 경영 후 끝내 별다른 수익도 발생시키지 못한 채, 결국 원고의 보관금만 잠식시켰고 그 회수를 극히 곤란하게 만들었던 것입니다. 한편, 소외 ???은 고의적인 적자 경영을 언급하면서 위 금 2억원이 소외 회사의 운영 경비조로 소비되었다고 주장하지만, 소외 회사의 사업상 용도와 무관한 사적용도로 소비되었을 개연성도 농후한바, 이 경우 소외 회사의 자산에 대한 횡령행위로서 역시 주식회사 임원으로서의 임무해태 행위가 성립된다 하겠습니다.

다. 상법 제401조 제1항은 ‘이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있는바, 소외 ???은 원고에 대한 위 공정증서와 같은 준소비대차상의 차용금 반환의무를 부담할 뿐만 아니라, 위와 같이 소진된 금 2억원에 관하여는 소외 회사의 이사로서 악의 또는 중과실로 위와 같이 그 임무를 해태하여 원고로 하여금 위 금 2억원을 회수하지 못하게 하는 손해를 입게 한 데 대하여 손해배상 책임도 부담한다 하겠습니다.

라. 한편, 피고는 소외 ???의 이러한 1차적 임무해태 행위에 관하여 소외 회사의 감사로서 이를 감시, 감독할 의무가 있음에도 이를 게을리 하여 소외 ???의 위 행위를 묵인, 방치한 책임이 있습니다. 혹시라도 피고는 소외 회사의 명목상의 감사에 불과했기 때문에 이러한 소외 안충원의 행위를 전혀 몰랐다고 변명할지 모르겠습니다. 그러나 판례는 명목상 대표이사의 임무해태 책임에 있어 ‘대표이사란 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 업무집행을 총괄하여 지휘하는 직무와 권한을 갖는 기관으로서 선량한 관리자의 주의로써 회사를 위해 충실하게 그 직무를 집행하고 회사업무의 전반에 걸쳐 관심을 기울여야 할 의무를 지는 자라 할 것이므로, 대표이사가 타인에게 회사업무 일체를 맡긴 채 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 급기야 부정행위 내지 임무해태를 간과함에 이른 경우에는 악의 또는 중대한 과실에 의하여 그 임무를 소홀히 한 것이라고 봄이 상당하다’(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다95981 판결 등 참조)고 보는바, 설령 피고가 소외 회사의 명목상 감사에 불과했다 하더라도 그 자체로 바로 악의 또는 중과실에 기한 임무해태가 성립한다 하겠습니다.

마. 따라서 피고는 위 사해행위에 따른 원상회복 의무 외에도 소외 회사의 감사로서 그 임무를 해태하여 소외 ???의 임무해태 내지 부정행위를 묵인, 방치함으로써 원고가 위 금 10억원 중 소외 회사에 대하여 대여하게 된 금 2억원을 회수하지 못하게 하는 손해를 입혔으므로 그에 대한 배상책임이 있습니다. 원고는 이러한 임무해태 행위 및 발생한 손해액의 구체적인 입증은 추후 증거신청을 통해 밝히도록 하겠습니다.

7. 결 론

원고는 귀원께서 이상의 사정을 종합하셔서 본건 청구를 그대로 인용하여 주실 것을 간곡히 부탁드립니다.

입 증 방 법

1. 갑 제1호증 법인등기부 등본

1. 갑 제2호증 ??? 2011. 10. 15.자 이메일

1. 갑 제3호증 공정증서 정본

1. 갑 제4호증 고소장 사본

1. 갑 제5호증 불기소 이유서 사본

1. 갑 제6호증 국민은행 상세 계좌정보

1. 갑 제7호증 부동산 등기부 등본

1. 갑 제8호증 개별공시지가 조회

1. 갑 제9호증 국민은행 요구불 거래내역 의뢰조회표

1. 갑 제10호증 ■■■ 이메일

1. 갑 제11호증의 1 내지 4 각 세무조정계산서

1. 갑 제12호증의 1, 2 각 결산보고서

첨 부 서 류

1. 위 입증방법 각 1통

1. 소송위임장 1통

2012. 6. 18.

원고 소송대리인

변호사 박 준 상

서울중앙지방법원 귀 중