통상 1심에서 전부 승소한 경우에는 항소의 이익이 없다 하여 항소를 하더라도 부적법하게 됩니다.


 


그런데 1심에서 전부 승소한 금액을 넘어 추가적인 청구를 하기 위해, 즉, 청구취지 확장을 위한 항소가 가능할지가 문제됩니다.


 


이에 관하여 판례는 명시적 일부청구에 관한 법리를 적용하여, 묵시적 일부청구의 경우에는 잔부청구 부분에 대하여도 기판력이 미치기 때문에, 잔부 청구를 위한 별소제기가 허용되지 않는다고 보아 전부승소에도 불구하고 청구취지 확장을 위한 항소가 가능하다고 보고 있습니다. 반면, 명시적 일부청구의 경우에는 잔부청구 부분에 대하여 일부청구에 대한 판결의 기판력이 미치지 않아 따로 별소제기가 얼마든지 가능하므로, 항소의 이익이 없다고 보고 있습니다.


 


 


여기서 좀 더 나아가 살펴 볼 점은, 이러한 법리가 부대항소의 경우에도 동일하게 적용될 수 있는지 여부입니다. 즉, 원고가 1심에서 전부 승소하였고, 피고만이 항소하여 사건이 진행되던 중에 원고가 묵시적 일부청구 법리에 따라 청구취지 확장을 위한 부대항소를 하는 것이 가능하겠는지 문제입니다(예컨대, 1심에서 지료나 임료 등의 청구를 하되, 감정을 거치지 않은 관계로 실제 감정가액보다는 낮은 금액으로 전부 승소하였는데, 이에 대하여 피고만이 항소하여 1심 판결금액의 당부를 다투는 바람에 항소심에서 비로소 감정이 이뤄졌고, 그 감정결과 오히려 1심 판결금액보다 더 높은 금액의 감정가가 인정되었다면, 원고가 부대항소를 통해 감정가가 반영된 청구취지 확장을 할 수 있겠는가?-물론 이 경우 피고가 항소취하를 하게 되면, 1심 판결이 확정되고 부대항소도 본 항소의 운명에 따라 부적법한 것이 된다는 한계가 있기는 합니다) 


 


그런데 판례는 부대항소의 경우에도 마찬가지로 1심 전부 승소에도 불구하고 청구취지 확장 위한 부대항소가 가능함을 명시하고 있습니다.


 


아래는 이러한 각 판례의 설시 내용입니다.



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대법원 2010.11.11. 선고 2010두14534 판결 【보상금증액】


[미간행]


 


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【판시사항】


[1] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 않은 경우, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소할 수 있는지 여부(적극)


[2] 공익사업을 위해 수용된 토지에 대하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항에서 정한 제소기간 내에 일부청구임을 명시하여 보상금의 증액에 관한 소송을 제기한 경우, 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지 나머지 부분의 보상금을 구하는 별소를 제기할 수 있어 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요가 없음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 일부청구와 항소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례


[3] 원고의 청구를 일부 인용하는 1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 않았는데 항소심이 변경판결을 한 경우, 피고가 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)


 


【참조조문】


[1] 민사소송법 제262조, 제390조 / [2] 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제262조, 제390조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 / [3] 민사소송법 제415조, 제422조


 


【참조판례】


[1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276(공1997하, 3571) / [3] 대법원 2002. 2. 25. 선고 2001다63131 판결(공2002상, 637)


 


【전 문】


【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김영일)


 


【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울특별시 동작구 (소송대리인 법무법인 다온 담당변호사 김재련 외 3인)


 


【원심판결】 서울고법 2010. 6. 24. 선고 2009누33784 판결


【주 문】


원심판결 중 제1심판결의 원고들 승소 부분을 초과하여 추가로 원고들의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 각하한다. 원고들의 부대상고를 모두 각하한다. 부대상고비용은 원고들이 부담한다.


 


【이 유】


상고이유를 판단한다.


1. 피고의 상고이유에 대하여


가. 원심이 제1심판결의 원고들 승소 부분을 초과하여 추가로 원고들의 청구를 인용한 부분에 대하여


상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고, 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단해야 하며, 다만 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없는 것이므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결 등 참조).


제1심 및 원심판결과 기록에 의하면, 원고들이 수용된 자신들 소유의 이 사건 토지에 대한 보상금의 증액을 요구하며 제출한 이 사건 소장에 “이의재결에서 정한 보상금은 적정한 가격으로 평가한 것으로 볼 수 없으므로 정당한 보상금으로 증액되어야 할 것인바, ‘우선 그 중 일부로’ 원고 1인당 1,000만 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.”는 취지로 기재하였고, 그 후 제1심 변론종결시까지 원고들이 위 소장의 청구취지를 확장하지 않고 그대로 둔 사실, 이에 대하여 제1심은, 피고가 원고들에게 각 이 사건 토지에 대한 정당한 보상액과 이의재결에서 정한 보상액의 차액 237,572,900원의 1/6인 39,595,483원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 원고들이 명시적 일부청구를 하고 있다는 이유로 원고들이 구하는 바에 따라 피고에 대하여 원고들에게 각 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고들 전부승소판결을 선고한 사실, 이에 대하여 원고들만 항소를 제기하면서 청구취지 원금을 원고 1인당 4,000만 원으로 확장한 사실, 이에 대하여 원심은, 우선 제1심에서 전부승소판결을 받은 원고들의 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고들의 제1심에서의 청구가 명시적 일부청구에 해당한다고 보기는 어렵고 오히려 묵시적 일부청구에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 원고들에게는 전부승소한 제1심판결에 대하여도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하고, 나아가 원고들의 청구를 명시적 일부청구에 해당하는 것으로 보더라도 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제85조 제1항이 정한 제소기간이 이미 도과하여 원고들이 더 이상 별소를 제기하여 잔부 청구를 할 수 없게 되었으므로, 이 사건에서 항소가 허용되지 아니한다면 별소도 제기할 길이 막힌 원고들로서는 나머지 부분을 소구할 기회를 영구히 박탈당하는 중대한 불이익을 입게 되므로 원고들에게 항소의 이익을 인정할 필요성이 있다는 이유로 피고의 위 본안전 항변을 배척한 다음, 제1심과 마찬가지로 피고가 원고들에게 정당한 보상액과 이의재결에서 정한 보상액의 차액인 원고 1인당 39,595,483원을 지급할 의무가 있다고 판단하여, 피고에 대하여 원고들에게 각 위 금액 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고들 일부승소판결을 선고한 사실을 알 수 있다.


그러나 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.


우선 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구하는 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권금액을 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지 금액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고, 일부청구하는 금액의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 채권금액의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 충분하다 할 것인바( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결 등 참조), 앞서 본 이 사건 소장의 내용을 살펴보면, 비록 원고들이 증액을 구하는 전체 보상금액을 특정하지는 않았지만 일부 청구하는 금액(원고 1인당 1,000만 원)의 범위를 잔부 청구와 구별하여 전체 보상금의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝힌 것으로 보기 충분하다 할 것이므로, 위 법리에 의할 때 제1심에서의 원고들의 청구는 명시적 일부청구에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.


한편 공익사업법 제85조 제1항이 정한 제소기간 내에 일부 청구임을 명시하여 보상금의 증감에 관한 소송을 제기한 경우, 원고로서는 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지는 청구취지를 확장할 수 있을 뿐만 아니라 그 확장하는 부분에 해당하는 청구를 별소를 제기하여 구할 수도 있다고 보아야 할 것이다.


이와 같은 법리에 의할 때 제소기간 내에 일부 청구임을 명시하여 보상금의 증액에 관한 이 사건 소송을 제기한 원고들로서는 제소기간이 도과한 후에라도 사실심변론종결시까지 나머지 부분의 보상금을 구하는 별소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고들에게 청구취지 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 필요는 없다 할 것이다.


그럼에도 원심이, 원고들의 제1심에서의 청구는 묵시적 일부청구에 해당하는 것으로 보아야 하고, 설령 이를 명시적 일부청구에 해당하는 것으로 보는 경우에도 이미 제소기간이 도과하여 원고들이 잔부 청구를 위한 별소를 제기하는 것이 불가능하므로 원고들에게 항소의 이익을 인정할 필요성이 있다는 이유로, 제1심에서 전부승소판결을 받은 원고들에게 항소의 이익이 있다고 판단하여 피고의 위 본안전 항변을 배척해버린 데에는, 일부청구와 항소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.


나. 제1심판결의 원고들 승소 부분에 대하여


원고의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이고, 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이므로, 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 항소심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결 등 참조).


피고는 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 피고가 제1심판결에 대하여 항소하지 않았던 이상, 위 법리에 비추어, 피고의 상고 중 제1심에서 원고들이 승소한 부분에 관하여 제기한 상고는 상고의 대상이 될 수 없는 부분에 대한 상고로서 부적법하다고 할 것이다.


2. 원고들의 부대상고이유에 대하여


원고들의 부대상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다10439 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고들은 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 피고에게 송달된 2010. 7. 27.로부터 20일이 지난 2010. 8. 26. 부대상고를 제기하였음이 명백하므로, 원고들의 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.


3. 결론


그러므로 원심판결 중 제1심판결의 원고들 승소 부분을 초과하여 추가로 원고들의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고와 원고들의 부대상고를 모두 각하하고, 부대상고비용은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


 


 


 


대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철


 


 


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대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결 【구상금】


[공2003.11.1.(189),2062]


 


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【판시사항】


[1] 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위가 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한되는지 여부(소극)


[2] 원고 전부승소 판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대해서만 항소하고 원고가 부대항소로서 청구취지를 확장변경한 경우, 항소심이 제1심판결의 인용 금액을 초과하여 원고의 청구를 인용하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)


[3] 공사도급계약상 수급인의 연대보증인이 연대보증인으로서 하자의 보수를 이행한 경우 하자보수이행보증보험계약상 도급인의 보험금지급청구권의 발생 여부(소극)


[4] 항소심이 원고의 부대항소에 따라 확장된 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 경우 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분에 관하여 제기한 피고의 상고는 부적법하다고 판단한 사례


 


【판결요지】


[1] 부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.


[2] 원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.


[3] 하자보수이행보증보험은 보험계약자가 하자담보 책임기간 안에 하자보수요구를 받고 도급계약에 따라 이를 이행하지 아니하는 경우에 생기는 도급인의 손해를 보상하는 것인바, 공사도급계약상의 연대보증인의 보증책임 범위에 하자보수의무가 포함되어 있음이 명백하므로 보험계약자는 피보험자로부터 하자보수이행청구를 받은 경우 자신이 직접 하자보수를 이행하거나 연대보증인으로 하여금 하자보수를 이행하도록 할 수 있고 또한 피보험자도 직접 연대보증인에게 하자보수의 이행을 청구할 수 있으며, 이처럼 보험계약자 또는 연대보증인이 도급계약에 따라 피보험자로부터 하자보수의 요청을 받고 이를 이행하는 경우에 이는 모두 도급계약에 따라 이행한 것이므로 도급인은 하자보수의무의 불이행으로 인한 손해를 입지 아니하게 된다고 할 것이고, 그 결과 보증보험계약에 기한 보험금청구권은 발생하지 아니한다.


[4] 항소심이 원고의 부대항소에 따라 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분을 포함하여 확장된 원고의 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 경우 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분은 항소심이 판결을 한 바 없으며 이 부분에 관하여 제기한 피고의 상고는 부적법하다고 판단한 사례.


 


【참조조문】


[1] 민사소송법 제403조 / [2] 민사소송법 제403조 , 제415조 / [3] 민법 제428조 , 제448조 , 제481조 , 제482조 , 제667조 , 상법 제665조 / [4] 민사소송법 제415조 , 제422조


 


【참조판례】


[1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결(공1995하, 2563), 대법원 1999. 11. 26. 선고 99므1596, 1602 판결(공2000상, 51) /[2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결(공1991, 2611), 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결(공1993상, 413), 대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결(공2000상, 777) /[4] 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다2566 판결(공1983, 578), 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739), 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결(공1998하, 1724), 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결(공2002상, 637)


 


【전 문】


【원고,피상고인】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인)


 


【피고,상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김영덕)


 


【원심판결】 서울고법 2001. 9. 21. 선고 2001나9238 판결


【주문】


원심판결 중 제2보험계약상의 보험금 청구에 대하여 29,510,000원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 각하한다.


 


【이유】


상고이유를 본다.


1. 상고이유 제1점에 대하여


부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다고 할 것인바( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결, 1999. 11. 26. 선고 99므1596, 1602 판결 등 참조), 이 사건의 경우 원고가 제1보증보험계약에 기한 청구와 제2보증보험계약에 대한 청구를 병합한 구상금 청구의 소를 제기하여 제1심에서 원고의 청구가 모두 인용되었는데, 이에 대하여 피고는 제1보증보험계약에 기한 청구와 제2보증보험계약에 대한 청구 중 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 제2보증보험계약에 대한 청구 중 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 제2보증보험계약에 기한 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 원심이 제2보증보험계약에 기한 원고의 부대항소를 받아들여 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결, 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결, 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 등 참조).


따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.


2. 상고이유 제2점에 대하여


가. 원심의 판단


원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 그러한 사실관계에 비추어 보면 주식회사 라인건설(이하 ‘라인건설’이라 한다)이 부담하는 하자보수의무와 임광토건 주식회사(이하 ‘임광토건’이라 한다)가 연대보증인으로서 부담하는 하자보수의무는 각 독립된 별개의 채무라 할 것이므로 임광토건에 의해 하자보수의무가 이행되었다는 것만으로 라인건설이 위 보험계약에 의해 피고가 보증하는 그 하자보수의무를 이행하였다고 볼 수는 없는 것이고, 또한 위와 같이 라인건설이 그 하자보수의무를 이행하지 않아 임광토건이 직접 그 하자보수의무를 이행함으로써 대한주택공사가 라인건설의 하자보수의무의 불이행으로 입은 손해가 전보된 것이지 그 손해가 당초부터 발생하지 않은 것이라고 볼 수도 없는 것이므로, 대한주택공사에게 하자보수의무 불이행으로 인한 손해가 없다는 피고의 주장은 이유가 없다고 판단하였다.


나. 이 법원의 판단


그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.


보증보험은 보험계약자의 채무불이행에 따른 피보험자의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로, 이에 기하여 보험금청구권을 행사하기 위하여는, 보험계약자의 주계약상의 채무불이행이라고 하는 “보험사고의 발생”과 이에 기한 “피보험자의 재산상 손해의 발생”이라는 두 요건을 필요로 한다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다3693 판결 참조).


원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 3의 각 기재에 의하면, 이 사건 하자보수이행보증보험의 보통약관 제1조는 “보험자는 채무자인 보험계약자가 도급계약에 대하여 준공검사를 받은 후 하자담보 책임기간 안에 발생한 하자에 대하여 그 보수 또는 보완청구를 받았음에도 불구하고 보험증권에 기재된 계약에 따라 이를 이행하지 아니함으로써 채권자인 피보험자가 입은 손해를 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다.”라고 되어 있고, 보험증권에 기재된 이 사건 공사도급계약을 위해 체결된 공사도급계약서의 공사계약 일반조건 제18조는 제1항에서 계약자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약서에 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 ‘하자보수보증금’이라 한다)을 준공검사 후 그 공사대가를 지급할 때까지 공사에 현금 또는 제3조 제1항 각 호의 보증서(이 사건 보험증권도 포함된다) 등으로 납부 또는 제출하여야 한다고 규정하는 한편 제4항에서 계약자 또는 연대보증인이 제3항의 규정에 의한 하자담보책임 기간 중 공사로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 대한주택공사에 귀속하고, 제5항에서 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 하자담보책임 기간이 종료한 후 계약자의 청구에 의하여 반환한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.


이러한 제 규정에 의하면, 이 사건 하자보수이행보증보험은 보험계약자가 하자담보 책임기간 안에 하자보수요구를 받고 이 사건 도급계약에 따라 이를 이행하지 아니하는 경우에 생기는 도급인의 손해를 보상하는 것인바, 공사도급계약상의 연대보증인의 보증책임 범위에 하자보수의무가 포함되어 있음이 명백하므로 보험계약자는 피보험자로부터 하자보수이행청구를 받은 경우 자신이 직접 하자보수를 이행하거나 연대보증인으로 하여금 하자보수를 이행하도록 할 수 있고 또한 피보험자도 직접 연대보증인에게 하자보수의 이행을 청구할 수 있으며, 이처럼 보험계약자 또는 연대보증인이 도급계약에 따라 피보험자로부터 하자보수의 요청을 받고 이를 이행하는 경우에 이는 모두 도급계약에 따라 이행한 것이므로 도급인은 하자보수의무의 불이행으로 인한 손해를 입지 아니하게 된다고 할 것이다.


원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 공사도급계약상 수급인의 연대보증인인 임광토건 주식회사는 피보험자인 대한주택공사로부터 하자보수의 요청을 받고 연대보증인의 지위에서 그 하자보수를 이행하였다는 것이므로, 피보험자인 도급인은 연대보증인이 도급계약상의 하자보수의무를 다함으로 인하여 보험계약자의 하자보수불이행으로 인한 손해를 입은 바 없다 할 것이고, 그 결과 이 사건 보증보험계약에 기한 보험금청구권은 발생하지 아니하였다 할 것이다.


그럼에도 불구하고, 주채무자와 연대보증인의 하자보수의무는 각 독립된 별개의 채무이고, 연대보증인의 하자보수의무로 대한주택공사의 손해가 전보되었다고 보아 피고에게 제2보증보험계약에 기한 보험금을 지급할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 보험금 지급에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.


3. 직권으로 상고이익에 관하여 본다.


기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 피고와 라인건설 사이의 제1보증보험계약과 제2보증보험계약에 기한 청구를 병합하여 구상금 청구소송을 제기하고 제1심이 피고에 대하여 310,724,642원(제1보증보험계약에 기한 281,214,642원과 제2보증보험계약에 기한 29,510,000원을 합한 금액) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 전부 승소의 판결을 선고하였는데, 피고가 제2보증보험계약에 기한 원금 29,510,000원을 제외한 나머지 청구 부분에 대하여만 불복하여 항소를 제기하자 원고는 부대항소를 하면서 제1보증보험계약과 제2보증보험계약에 기한 청구를 모두 확장하고, 원심이 피고의 항소를 배척하고 확장된 원고의 청구를 인정하여 제1심판결을 변경하고 피고에 대하여 원고에게 406,031,775원(제1보증보험계약에 기한 347,011,775원과 제2보증보험계약에 기한 59,020,000원을 합한 금액) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 전부 승소의 판결을 선고하였음을 알 수 있다.


원고의 청구를 전부 인용한 제1심판결 중 제2보증보험계약에 기한 청구에 대하여 원고가 청구를 확장하기 위하여 부대항소하였으나 피고는 제2보증보험계약에 대한 청구 중 원금 부분에 대하여 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우 원고 승소의 제1심판결의 제2보증보험계약에 기한 청구 중 원금 부분은 피고의 나머지 부분에 대한 항소로 항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이다.


그리고 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이다( 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다2566 판결, 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 등 참조).


이 사건에서 항소심이 확장된 부분을 포함한 원고의 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 것은 피고의 항소를 기각하고, 원고의 부대항소를 인용하여 확장된 원고의 청구를 인용한 판결과 동일한 것으로서 이는 원심의 심판대상이 된 피고의 항소 부분과 원고의 부대항소 부분에 한정된 것이며 원고 승소의 제1심판결 중 제2보증보험계약에 기한 청구 중 원금 29,500,000원 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없다.


그렇다면 원고 승소의 제1심판결 중 제2보증보험계약에 기한 청구 중 원금 29,500,000원 부분에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고가 그 부분에 관하여 제기한 상고는 상고의 대상이 될 수 없는 부분에 대한 상고로서 부적법하다고 할 것이다( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결 등 참조).


4. 결 론


그러므로 원심판결 중 제2보험계약상의 보험금 청구에 대하여 29,510,000원을 초과하여 피고에게 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


 


 


 


대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열