가압류 기각결정에 대한 즉시항고의 경우 항고장 접수일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하게끔 되어 있으나, 여기에는 민사집행법상 집행소송에서의 항고이유서 제출기한에 관한 규정이 적용되지 않고 민사소송법이 적용되므로, 위 기간을 놓친다고 하더라도 법원이 그것을 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없습니다. 가압류 기각결정에 대한 즉시항고시 항고이유서, 심문진행과정에 따라 준비서면 및 입증방법을 수시로 제출하여 원 기각결정을 뒤집는 것이 필요합니다.  


 


아래 작성례는 명목상 감사의 임무해태 손해배상책임을 피보전권리로 하여 채권가압류 신청을 했다가 기각되었던 것을 즉시항고하여 원 기각결정을 취소하고 가압류를 인가하는 결정을 받아냈던 사안입니다. 원심에서는 본안에서의 입증의 정도(증명)와 보전처분에서의 입증의 정도(소명)을 혼동한 나머지, 피보전채권이 입증되지 않았다고 하여 가압류 신청을 기각했었는데, 동일한 피보전채권을 갖고 해당 명목상 감사의 부동산에 대하여는 가압류 신청이 인용되었던 점에 비추어 각 법원 간에 판결의 모순까지 초래되는 상황이었습니다(차라리 원심이 피보전채권의 존재가 아닌 보전의 필요성이 없다 하여 기각했던 것이라면 형식적인 논리성이라도 있었을 것입니다). 


 


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준 비 서 면 


 


사 건 2010라*** 채권가압류


항 고 인(채권자) ABC


피항고인(채무자) 황사모


제 3 채 무 자 서울특별시 **구(대표자 구청장 김우영)



위 사건에 관하여 항고인의 소송대리인은 다음과 같이 심문에 관한 의견을 준비합니다.


 


다 음


 


1. 원심 결정의 요지


원심은 피항고인의 악의 또는 중과실에 기한 임무해태행위의 존재 및 동 행위와 항고인의 손해 간 인과관계를 인정하기 어려워, 피보전권리에 대한 소명이 부족하다는 이유로 항고인의 본건 채권가압류 신청을 기각한 바 있습니다.


 


2. 원심 결정의 위법성 개관


가. 이러한 원심의 결정에는 가압류에 있어 피보전권리의 소명에 있어 입증의 정도에 관한 법리 오해의 위법이 있다 할 것입니다. 또한 원심은 적법하게 증거조사를 마친 원심 소명방법(소갑 제1호증 내지 제11호증)에 의하여 충분히 항고인이 주장하는 피보전권리가 소명되었다고 볼 수 있음에도 불구하고, 동 소명방법만 가지고는 피보전권리를 인정하기 어렵다고 보았는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙 및 채증법칙 위반의 오류가 존재합니다.


 


나. 항고인이 본건 항고심에 이르러 새로이 제출한 소명방법(소갑 제12호증 내지 제17호증) 및 본건 채권가압류신청의 신청원인으로 추가하는 피보전권리 내용에 비추어 볼 때, 피항고인의 주식회사 감사로서의 임무해태행위에 따른 손해배상 청구권 뿐만 아니라, 항고인이 주식회사 ****를 대위하여 피항고인에게 행사하는 부당이득 반환청구권 등도 피보전권리로 인정되며 그 보전의 필요성 또한 인정된다 할 것인바, 원심 결정에는 사실오인의 위법이 존재합니다.


 


3. 소명에 있어 입증의 정도에 관한 법리 오해의 위법


가. 보전소송에 있어 사실인정은 증명 대신 소명에 의하고, 소명은 증명보다 낮은 정도의 개연성으로서, 법관으로 하여금 일응 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 뜻합니다. 보전소송의 긴급성, 잠정성에 비추어 볼 때, 소명에 관한 입증의 정도를 이와 같이 보는 것은 당연하다 할 것입니다.


 


나. 그런데, 원심 결정은 항고인이 제출한 각 소명방법에도 불구하고, 피보전권리에 대한 소명이 부족하다는 이유로 만연히 항고인의 본건 채권가압류 신청을 배척하였습니다.


 


다. 항고인이 원심에서 피보전권리로 주장했던 주식회사 감사의 임무해태에 대한 손해배상청구권의 경우, 반드시 해당 감사가 업무상 횡령 등 형사처벌을 받을 것을 전제로 하지 않습니다. 업무상 횡령죄 등 형사 구성요건 해당에까지는 이르지 않더라도, 해당 감사가 회사의 자금 유용에 관하여 직?간접적 관여, 감시?감독 해태, 기타 방만한 경영 등 주의의무 위반 행위를 악의 또는 중과실에 기하여 저지르게 될 경우 그 손해배상 책임이 성립하는 것입니다.


 


라. 그런데, 항고인이 원심에서 제출한 소명방법 중 ①소갑 제4호증「IOU SHEET(약식차용증서)」에 의하면 항고인이 주식회사 ****에 금원을 대여하여 대여금 채권자 지위를 보유하게 된 점을, ②소갑 제3호증 「ABC 명의의 KB 국민은행 요구불거래내역의뢰조회표」 및 소갑 제5호증「주식회사 **** 명의의 기업은행 계좌별거래명세표」에 의하면, 동 대여금이 주식회사 ****의 법인 계좌에 입금되어 명백히 회사의 공적자금으로 취급된 점을, ③소갑 제9호증「판결문」이유설시 중 “… 차용금 대부분을 자신의 개인채무 및 가족의 카드대금 결제에 사용한 점 …”이라고 기재된 부분에 의하면, 김백조의 모친인 피항고인이 항고인이 대여한 주식회사 ****의 공적자금을 자신의 카드대금 결제 등으로 충당한 것으로 보이는 점을, ④소갑 제7호증「김백수 명의의 신한은행 유동성 거래내역조회표」및 소갑 제8호증「황사모 명의의 신한은행 유동성 거래내역조회표」에 의하면, 주식회사 ****의 공적자금 중 상당금원이 피항고인과 피항고인의 아들 김백수의 계좌로 유입된 점을, ④소갑 제1호증「법인등기부등본」에 의하면, 피항고인이 주식회사 ****의 감사로서 동 회사의 경영에 있어 공적자금의 유용이나 기타 회사채권자의 채권을 침해할 만한 방만한 운영을 감시?예방할 의무가 있는 점을 각 확인할 수 있습니다.


 


마. 그러나 원심은 항고인이 이와 같이 각고의 입증노력을 기울였음에도 불구하고, 본건에 있어 피항고인에 대한 업무상 횡령죄 등 형사처벌 기록이 없어서인지, 피보전권리의 소명을 인정하지 않았습니다. 하지만 주식회사 감사의 임무해태 책임은 그 인정범위가 각종 비위행위에 따른 형사처벌의 그것보다 넓다 할 것인바, 단순히 피항고인에 대한 관련 형사처벌 기록이 없다 하여 피보전권리의 소명을 부정할 수는 없는 것입니다. 예컨대, 이에 관하여는 주식회사의 감사가 중과실에 기한 임무해태를 하여 회사 자금의 횡령을 유발 또는 방조하였을 경우, 고의범이 아닌 이상 업무상 횡령에 관한 형사처벌은 면책되지만, 상법상 책임을 면할 수 없는 점을 들 수 있습니다.


 


바. 물론, 보전소송 실무상 보전처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도 등에 따라 증명에 가까운 고도의 소명을 요구하는 경우도 있습니다. 그러나 이러한 경우는 만족적 가처분과 같이 통상 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 현저한 손해를 가져 올 우려가 있는 보전처분을 하는 때에 한한다 할 것입니다. 본건의 경우 피항고인의 제3채무자에 대한 급여에 관한 채권가압류로서 일반적인 채권가압류의 일종일 뿐이고, 피항고인으로서는 본건 채권가압류신청이 인용될 경우, 항고인과 피항고인 간의 송사가 피항고인이 고용된 제3채무자에게 알려짐에 따라 다소의 불편함을 입게 될 수도 있지만, 그러한 사정만 가지고 본건에 대하여 증명에 가까운 고도의 소명을 요구할 수는 없는 것입니다.


 


사. 더욱이 항고인은 2009. 12.경 피항고인의 부동산(서울 은평구 신사동 8-32 소재 건물)에 관하여 본건 채권가압류 신청과 동일한 피보전권리에 기하여 가압류를 신청한 바 있고(서울서부지방법원 2009카합****), 동 신청은 2010. 2. 2.경 인용된 바 있습니다. 그렇다면, 본건의 경우, 동일한 피보전권리에 대하여 사정변경도 없는 상태에서 어떤 법원은 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하여 가압류신청을 인용하는 한편, 다른 법원은 피보전권리의 소명이 없다 하여 가압류신청을 기각하고 있다는 것인바, 이는 각 법원 간 판단의 모순을 드러내어 항고인을 비롯한 일반 국민의 사법에 대한 신뢰마저 훼손할 우려가 큽니다.


 


아. 따라서 원심은 소명에 있어 입증의 정도에 관한 법리를 오해한 채, 항고인의 본건 신청에 대하여 자의적인 기준을 적용함으로써, 본건 피보전권리의 소명에 관한 판단을 그르쳤다고 봄이 상당합니다.


 


4. 채증법칙 위반의 문제


위 제3항의 라.항에서 기술하였듯이, 이미 원심에서 제출된 소명방법만 가지고도 피항고인의 주식회사 감사로서의 임무해태 책임 및 그로 인한 항고인의 손해발생은 경험칙 및 사회통념에 비추어 충분히 소명되었다고 볼 것인데, 원심은 동일한 소명방법을 놓고도 전혀 엉뚱한 결론에 귀착함으로써, 경험칙 및 채증법칙에 위반한 오류를 저질렀습니다.


 


5. 사실오인의 위법


가. 서 설


가사 원심의 결정에 있어 위와 같은 법리오해의 위법이 존재하지 않고, 항고인이 원심에서 제출한 소명방법만 가지고는 피보전권리의 소명이 부족하다고 본 원심의 판단이 타당하다 하더라도, 본건 항고심에서 새로이 제출된 소명방법 및 추가된 피보전권리 내용에 비추어 볼 때, 여전히 원심 결정에는 사실오인의 위법이 존재합니다.


 


나. 항고심에서 새로 제출된 증거에 관하여


1) ①소갑 제17호증「2010. 8. 18.자 2010가합**** 사건 변론조서 사본」에 의하면, 항고인이 주식회사 ****에 금원을 대여하여 대여금 채권자 지위에 있다는 점이 피항고인 측의 자인을 통하여 보다 확실히 확인되고 있고, ②소갑 제12호증 「법인등기부등본」과 다른 증거자료를 종합하면, 주식회사 ****의 공적자금이 임의로 드래************************* 주식회사(이하 “드래곤 주식회사”라 합니다)의 원리금 변제에 충당된 점을 볼 수 있으며, ③소갑 제13호증의 1 내지 3 각「참고자료제출서」중 피항고인이 “피의자(김백조)가 드래곤코리아 명의로 대출한 금원을 위 황사모가 피의자를 대신하여 대위변제한 사실이 있음을 알 수 있습니다”라고 기재된 내용 및 거래내역을 보면, 피항고인이 드래곤 주식회사의 채권채무관계에 상당 부분 관여하는 등 주식회사 ****를 비롯하여 김백조가 설립한 회사의 운영에 깊이 관계하고 있기 때문에, 주식회사 ****의 운영에 관하여 전혀 알지 못하였다고 변명하기 어려운 점을 확인할 수 있습니다.


 


2) 그렇다면, 원심에서 제출된 소명방법 및 본건 항고심에서 추가 제출된 소명방법에 의할 때 피보전권리의 존재가 넉넉히 소명된다 할 것입니다.


 


다. 신청원인 중 피보전권리 항목의 추가


1) 앞서 간략히 언급하였지만, 피항고인의 본안소송(서울서부지방법원 2010가합****) 대리인은 동 소송의 제2차 변론기일(2010. 8. 18.)에서 “원고(항고인)가 피고 1. 주식회사 ****에게 금원을 대여하였다는 점에 대하여는 다툼이 없다”고 진술하여 항고인 주식회사 ****에 대한 대여금 채권의 존재에 관하여 자인한 바 있습니다.


 


2) 그렇다면, 이제 항고인의 주식회사 ****의 대여금 채권자 지위는 확고하다 할 것인데, 주식회사 ****는 사실상 항고인에 대하여 무자력 상태에 있습니다. 따라서 항고인은 주식회사 ****에 대한 대여금 채권의 보전을 위하여 주식회사 ****의 권리를 대위행사할 수 있다 할 것입니다.


 


3) 한편, 피항고인은 주식회사 ****의 공적자금에 관한 업무상 횡령에 대한 조사과정에서 주식회사 **** 및 김백조의 은행계좌에서 피항고인의 은행계좌로 돈이 송금된 것은 사실이나, 이것은 피항고인이 김백조에게 사업자금 등의 명목으로 빌려 준 돈을 변제받은 것에 불과하다고 진술한 바 있습니다. 그러나 피항고인이 김백조에게 사업자금으로 돈을 빌려주었다는 진술에 있어 채무자가 김백조라는 것인지 아니면 주식회사 ****라는 것인지는 불분명하고, 구체적인 대여 경위는 더욱 더 묘연합니다.


 


4) 요컨대, 피항고인이 김백조에게 사업자금으로 돈을 빌려주고 이를 돌려받았다는 주장에 있어, 사실 그와 같은 대여금 채권은 실재하지 않는 가공의 허위채권에 불과한 것으로 보이며, 이 경우 주식회사 ****는 피항고인에게 동인의 계좌로 입금된 주식회사 ****의 공적자금에 대하여, 법률상 원인 없는 지급행위로서 부당이득반환을 구할 수 있다 할 것입니다. 그렇다면, 주식회사 ****의 대여금 채권자인 원고 역시 동 회사를 대위하여 피항고인에게 해당 금원의 부당이득반환을 청구할 수 있다 할 것인바, 항고인은 이와 같은 채권자대위권에 기한 부당이득반환청구권을 본건 채권가압류 신청의 피보전권리로 추가하는 바입니다.


 


5) 가사 피항고인이 김백조 또는 주식회사 ****에 대하여 금원을 빌려준 것이 사실이라 하더라도, 채무초과 상태에 있는 김백조 또는 주식회사 ****가 채권자 중 일부인 피항고인에게 그와 같이 편파적으로 돈을 변제하는 것은 항고인을 비롯한 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당한다 할 것입니다. 이 경우 항고인은 피항고인에 대하여 사해행위취소에 기한 가액반환 청구권을 보유한다 할 것인바, 이를 본건 채권가압류 신청의 피보전권리로 추가하기로 합니다.


 


6) 그렇다면, 이와 같이 본건 항고심에서 추가된 피보전권리를 고려할 때, 피보전권리의 소명이 부족하다고 본 원심 결정에는 사실오인의 위법이 존재합니다.


 


6. 추가적 소명에 관하여


가. 항고인의 소송대리인은 비교적 최근에 본건을 수임하게 되었는바, 아직 본건 심문 등의 준비에 좀 더 시간이 필요한 실정입니다.


 


나. 따라서 항고인의 소송대리인은 귀원께서 본건에 관한 추가적인 소명방법을 제출할 수 있도록 필요최소한의 시간적 여유를 허락하여 주시기를 희망합니다.


 


7. 결 론


이상과 같은 사정을 종합하였을 때, 원심 결정에는 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다 할 것인바, 항고인의 소송대리인은 귀원께서 원심 결정을 파기하고 본건 채권가압류 신청을 인용하여 주실 것을 희망합니다.


 


이상과 같이 심문에 관한 의견을 준비합니다


 


소 명 방 법


1. 소갑 제17호증 2010. 8. 18.자 2010가합**** 사건 변론조서 사본


 


첨 부 서 류


1. 위 소명방법 1통


1. 준비서면 부본 1통


 


2010. 10. 4.


항고인의 소송대리인


변호사 박 준 상


 


 


 


서울고등법원 제50민사부 귀 중