감사 임무해태 손해배상 책임 사안 준비서면 작성례

 

 

피고들이 관련 형사사건 무혐의 처분을 근거로 자기들의 책임을 극력부인하고 있는 것에 대하여, 무혐의 처분에도 불구하고 피고들이 상법상 배상책임을 부담해야 하는 논거에 대하여 의견을 개진한 서면입니다.  

 

본 업무사례의 종국(감사 손해배상책임 인정)을 통해서도 알 수 있듯이, 관련 형사사건의 불리한 결과가 민사에도 영향을 미치는 것은 사실이지만, 청구원인의 구성을 어떻게 하고, 해당 형사사건의 판단의 오류를 얼마나 법정에 현출시킬 수 있느냐에 따라 민, 형사 간의 양 결론은 충분히 달라질 수 있습니다. 

  

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준 비 서 면 

 

사 건 2010가합4936 대여금 반환

원 고 ABC

피 고 1. 주식회사 **** 2. 김 백 수 3. 황 사 모

 

위 사건에 관하여 원고의 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

 

다 음

 

1. 종전 변론까지의 피고들 주장 요지

가. 피고들은 원고의 본건 청구에 대하여 ①피고 김백수, 황사모가 원고에 대한 사기 혐의, 피고 주식회사 ****(이하 “피고 회사”라 합니다)에 대한 업무상 횡령 혐의에 관하여 각 무혐의 처분을 받은 점, ②피고 김백수, 황사모는 피고 회사의 명목상 임원에 불과하여 동 회사의 운영에 일체 관여하지 않았고, 원고도 처음부터 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, ③김백조의 원고에 대한 사기 범행을 피고 회사의 원고에 대한 위법행위로 보기 어렵고, 피고 회사가 통상의 거래행위로 인하여 원고에게 부담하는 대여금 채무를 이행하지 않은 것에 불과한 이상, 피고 김백수, 황사모에게 악의 또는 중과실에 기한 임무 해태를 인정할 수 없는 점, ④피고 회사의 회계장부 등이 김백조의 원고에 대한 기망행위 수단으로 사용되지 않은 이상 피고 황사모에게 원고에 대한 손해배상 책임을 인정하기 어려운 점(피고들의 주장 취지가 명확하지는 않으나, 피고 김백수, 황사모의 임무 해태와 원고의 본건 손해 발생 간의 상당인과관계의 존부를 다투는 취지로 보입니다) 등을 주장하면서 본건 청구의 기각을 구하고 있습니다.

 

나. 그러나 이와 같은 피고들의 주장은 합리적인 이유를 결여하여 타당하지 못한바, 이하에서는 우선 종전의 피고들 주장에 관한 반박의 요지를 개관한 뒤, 각 피고 별로 원고에 대하여 부담하는 법적 책임을 서술하도록 하겠습니다.

 

2. 피고들 주장에 관한 반박 요지 개관

가. 피고 김백수, 황사모의 형사상 무혐의 처분에 관하여

1) 피고들은 피고 김백수, 황사모가 본건과 관련한 사기, 업무상 횡령 혐의에 대하여 검찰로부터 무혐의 처분을 받아 면책되었으므로, 원고에 대한 일체의 손해배상 책임을 부담하지 않는다는 취지로 주장합니다. 그러나 이러한 주장은 다음과 같은 점에서 타당하지 않습니다.

 

2) 원고의 피고 김백수, 황사모에 대한 주된 청구원인은 주식회사 임원의 임무해태에 기한 제3자에 대한 손해배상 책임입니다. 원래 주식회사 임원과 제3자 사이에는 계약관계가 없기 때문에, 일반 불법행위의 요건이 충족되지 않은 한 제3자가 해당 임원에게 직접 책임을 물을 수 없지만, 상법은 제3자의 보호 및 해당 임원의 책임 있는 임무 수행 보장을 위하여 해당 임원이 “회사에 대한 관계”에서 임무를 해태하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 끼친 경우 이를 배상하도록 특별히 규정하고 있는 것입니다. 손해배상책임의 원인이 되는 임무해태행위에는 주식회사 자산의 횡령행위 등 범죄행위가 포함됨은 물론이나 이에 한정되지 않으며, 다른 임원(사실상의 대표이사 포함)의 범죄행위에 대한 감시?감독 의무 위반이나, 회사의 방만한 경영으로 인한 회사 재산의 감소 및 이에 따른 회사채권자의 채권침해 등도 포함된다 할 것입니다. 피고들이 거론하는 무혐의 결정은 원고에 대한 일반 불법행위 책임 존부에 관하여 유력한 반증으로 제시할 수 있을지 몰라도, 원고가 본건에서 주장하는 주식회사 임원의 임무 해태 책임과는 전혀 그 관점을 달리하는 것에 불과합니다.

 

3) 또한, ①피고 황사모와 김백수에 관한 검찰의 무혐의 처분에는 법원에 대한 어떠한 기판력이나 기속력도 인정되지 않는 점, ②본건과 관련된 피고 황사모, 김백수의 사기 및 업무상 횡령 수사에 대하여 재정신청이 제기되지 못한 탓에, 동 수사가 법원에 의한 최소한의 심리 및 통제도 받지 못한 점, ③피고 황사모, 김백수의 사기 및 업무상 횡령 수사와 관련된 금융거래정보 내역이 검찰보존사무규칙에 따른 열람 및 등사 제한으로 인하여 본건 재판에 전혀 현출되지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 김백수, 황사모가 과연 본건 사기 및 업무상 횡령 혐의에 있어 결백하다고 단정할 수도 없습니다. 따라서 피고들이 거론하는 무혐의 결정만 가지고는 결코 원고의 본건 청구를 배척할 수 없다 할 것입니다.

 

나. 피고 김백수, 황사모가 명목상 임원인 점에 관하여

1) 피고들은 피고 김백수, 황사모가 피고 회사의 운영에 전혀 관여한 바 없고, 명목상 대표이사 및 감사에 불과하였다고 강변합니다. 그러나 주식회사 임원의 책임은 해당 임원과 회사 간의 특약(예컨대, 명의만 빌려줄 뿐 회사와 관련된 일체의 책임을 면책시킨다는 취지의 약정)에 의하여 면제되는 것이 아닐 뿐 아니라, 주식회사의 조직이나 기관의 면책 등에 관한 상법의 규정은 강행규정이므로, 임의로 명목상 대표이사나 명목상 감사라는 기관을 창설하는 것은 허용될 수 없다 할 것입니다. 따라서 주식회사의 명목상 임원도 법률적으로는 완전한 임원이므로 상법 제401조 및 제414조의 적용에서 제외될 수 없으며, 명목상의 임원에 불과하였다는 주장은 오히려 자신들의 임무해태를 더욱 더 강하게 인정하는 것밖에 되지 않습니다.

 

2) 또한, ①피고 김백수가 김백조의 원고에 대한 사기 범행 기간으로부터 근접한 시점인 2007. 4. 23. 피고 회사의 총 주식 20,000주 중 50%에 해당되는 10,000주의 주식을 보유하고 있었던 것으로 확인되는 점(갑 제18호증 주식회사 **** 주주명부 참조), ②원고가 피고 회사에게 대여한 금원 중 상당 부분이 피고 김백수, 황사모의 계좌로 이체되거나 동인들의 채무 변제에 충당된 것으로 보이는 점(갑 제15호증의 2 서울서부경찰서 2007. 12. 13.자 수사보고서 참조), ③피고 황사모가 본인 주장처럼 김백조에게 금 2억원을 상회하는 금원을 사업자금으로 대여한 것이 사실이라면, 그와 같은 거액의 투자금 또는 대여금이 걸려 있는 사업체의 운영에 관하여 일체 관여하지 않는다는 것이 경험칙상 납득하기 어려운 점, ④피고 황사모 명의의 계좌에서 원고의 피고 회사에 대한 대여금의 이자가 직접 지급된 사실이 있는 점 등을 고려할 때, 피고 김백수, 황사모가 실제로 피고 회사의 운영 및 재무관계, 피고 회사의 자금 유출 등에 깊이 관여한 정황이 포착됩니다. 따라서 피고 김백수, 황사모의 피고 회사에 대한 업무 관여의 점은 추후 관련 금융거래정보의 확인 등 증거조사를 통하여 확정하여야 할 문제이지, 피고들의 주장과 같이 일체 업무 관여가 없었다고 단정할 것이 못됩니다.

 

다. 피고 김백수, 황사모가 명목상 임원인 점에 대한 원고의 악의 여부

1) 피고들은 원고가 처음부터 피고 김백수, 황사모가 피고 회사의 명목상 임원에 불과한 점을 잘 알고 있었고, 김백조 내지 피고 회사에 더 이상 책임재산이 없음을 알게 되자 비로소 피고 김백수, 황사모에게 본건 청구를 한 것이기 때문에, 동 청구는 상법 제401조의 입법취지 및 신의칙에 반하여 부당하다고 주장합니다.

 

2) 그러나 원고는 김백조로부터 기망당하여 피고 회사에 금원을 대여할 당시 피고 김백수, 황사모가 피고 회사의 대표이사 및 감사로서 김백조와 함께 동 회사를 실질적으로 운영하는 것으로 믿고 있었습니다. 왜냐하면 김백조는 원고를 기망할 때 피고 김백수, 황사모 등 가족이 “가업으로서” 피고 회사를 같이 운영한다고 강조하였고, 원고가 본건 대여금을 회수함에 있어 마치 김백조 외에 피고 김백수, 황사모도 같이 책임을 질 것처럼 말하여 왔기 때문입니다. 또한 원고가 본건과 같이 거액의 돈을 대여하면서 미리 물적 담보도 설정 받지 않은 것은, 김백조의 위와 같은 말에 따라 피고 김백수, 황사모도 피고 회사를 같이 운영하면서 응분의 책임을 나눠 질 것으로 철석같이 믿었기 때문입니다.

 

3) 피고들은 원고가 한 때 김백조와 친자매와 같은 사이였기 때문에 피고 회사의 내부 사정에 관하여 잘 알았을 것이라는 막연한 추측을 개진하고 있습니다. 그러나 김백조는 어디까지나 원고에 대한 사기 범행 가해자이고, 친자매와 같은 친분관계의 외관은 기망행위를 포장하기 위한 장식에 불과한 것이었습니다. 또한 김백조 입장에서 볼 때에도, 원고에게서 금원을 편취하기 위하여 (진실 여부를 떠나) 원고에게 피고 김백수, 황사모가 실제로 피고 회사의 업무에 관여하고 그에 따른 책임도 부담하는 것처럼 말하였다고 보는 것이 훨씬 더 자연스럽고 진실에 부합한다 할 것입니다. 이러한 사정은 김백조에 대한 본건 관련 사기 혐의 수사 및 공판 과정에 있어 원고의 각 진술에도 일관되게 나타나고 있습니다.

4) 따라서 “원고가 처음부터 피고 김백수, 황사모가 명목상 임원인 것을 알고 있었으면서 신의칙에 반하여 본건 청구를 하고 있다”는 피고들의 주장은 부당한 면책을 도모하기 위한 변명에 불과하므로 배척되어야 마땅합니다.

 

라. 피고 김백수, 황사모의 악의 또는 중과실에 기한 임무 해태 여부

1) 주식회사 임원의 임무 해태 책임에 있어 임무 해태의 대상은 제3자가 아니라 해당 주식회사입니다. 피고들의 주장 자체에 의하더라도, 본인들 의사에 따라 피고 회사의 법인등기부에 대표이사 및 감사로 등재된 이상, 대표이사 및 감사로서 직무를 전혀 수행하지 않았다는 것 자체로 이미 악의 또는 중과실에 기한 임무해태가 넉넉히 인정된다 할 것입니다(다만, 피고들의 구체적인 임무해태 내용에 관하여는 각 피고 별 책임을 논할 때 다시 후술하기로 합니다).

 

2) 피고들은 “단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않은 것만으로는 이사가 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 것으로 볼 수 없다”는 취지의 대법원 판례를 원용하면서 마치 동 판결이 본건에 적용될 만한 것이라도 되는 듯 주장하고 있습니다.

 

3) 그런데 비슷한 취지의 내용을 판시한 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결을 보면, “고의 또는 중대한 과실로 인한 임무 해태행위라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로서(예를 들면, 회사의 경영상태로 보아 계약상 채무의 이행기에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 일정한 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우와 같이) 위법한 사정이 있어야 하고 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수는 없다”는 점을 확인할 수 있습니다.

 

4) 본건의 경우, 원고에 대한 피고 회사의 대여금 채무 불이행은 단순한 통상의 거래행위에 따른 채무의 불이행이 결코 아닙니다. 원고의 피고 회사에 대한 금원 대여는 김백조의 기망행위에 속아 이루어진 것으로서, 위 84다카2490 판결이 선관의무 위반 행위로 예시하고 있는 “회사의 경영상태로 보아 계약상 채무의 이행기에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 일정한 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우”에 해당된다 할 것입니다. 즉, 김백조의 원고에 대한 사기범행에 기한 피고 회사의 부당한 대여금 유치 및 대여금 반환 의무 불이행은 그 자체로서 이미 (사실상의 대표이사인 김백조의) 선관의무 위반 행위에 해당하고, 피고 김백수, 황사모는 이와 같은 김백조의 선관의무 위반 행위에 가담하거나 방임?간과함으로써 연쇄적으로 악의 또는 중과실에 기한 임무 해태 행위를 자행한 것입니다.

 

마. 피고 김백수, 황사모의 임무 해태와 원고의 손해 간 상당인과관계

피고들은 피고 김백수, 황사모에게 설령 임무 해태가 인정된다 하더라도, 그것과 원고의 본건 손해 간에는 상당인과관계가 없다는 취지로 주장하는 듯합니다. 그러나 후술하는 바와 같이, 피고들 주장 자체에 의하더라도, 피고 김백수, 황사모는 피고 회사의 대표이사 및 감사로서 상법이 부여하고 있는 업무집행권한, 업무감사권한(업무 적법성?타당성 감사, 회계 적법성?타당성 감사 등), 타 임원 및 직원에 대한 감시?감독권한 등을 보유하고 있음에도, 이를 전혀 행사하지 않음으로써 ①김백조의 원고에 대한 사기 범행에 기한 부당한 대여금 유치 및 ②피고 회사의 자산 유출에 따른 책임재산 감소를 유발?촉진하여 원고에게 손해를 입게 한 것인바, 당연히 피고 김백수, 황사모의 임무 해태와 원고의 손해 간에는 상당인과관계가 존재합니다.

 

3. 피고 회사의 대여금 반환 책임

피고들은 본건 제2차 변론기일(2010. 8. 18.)에서 “원고가 피고 1. 주식회사 ****에게 금원을 대여하였다는 점에 대하여는 다툼이 없다”고 진술하여 원고의 피고 회사에 대한 대여금 채권을 인정한 바 있습니다(2010. 8. 18.자 변론조서 참조). 따라서 피고 회사가 원고에 대하여 본건 대여금 반환 책임을 부담하는 것은 명백합니다.

 

4. 피고 김백수의 원고에 대한 책임

가. 대표이사의 임무 해태 책임

1) 김백조의 원고에 대한 본건 사기 범행의 성격

가) 김백조는 2005. 4.경 이미 채무가 2억 8,000만원에 달하였고, 고액의 사채이자 등을 부담하고 있었으며, 뚜렷한 소득 없이 카드 돌려막기를 통하여 개인채무를 변제하고 있었습니다. 김백조는 원고가 이혼 후 본인 명의로 된 집 등 재산을 갖고 있는 점을 알고 접근하여 사업자금 명목으로 돈을 편취할 것을 마음먹은 뒤, 실제 부채 상태를 알리지 않은 채 “자신의 실제 채무가 2,000만원 내지 3,000만원 정도에 불과하다, SK에 동업계약을 체결하여 동업계약금 및 운영자금이 필요하다”는 등의 거짓말을 하여, 이에 속은 원고로 하여금 피고 회사에 본건 대여금을 지급하게 함으로써, 본건 금액을 편취하였던 것입니다(갑 제9호증의 1, 2 각 판결문 참조).

 

나) 김백조는 2007. 4. 23. 피고 회사에 대표이사로 등재되기 전까지는 피고 회사의 지배 주주 내지 사실상의 대표이사로서 피고 회사의 업무를 집행하여 왔습니다. 김백조가 원고에게 위와 같은 기망행위를 하여 원고로 하여금 피고 회사에게 본건 금원을 대여하게 한 것은, 김백조의 부채 상태나 피고 회사의 경영상태로 보아 변제기에 그 대여금 반환이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도, 이를 감춘 채 원고와 피고 회사 간 금전 대여 계약을 체결하고 대여 금원을 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우로서, 우선 김백조 개인의 원고에 대한 일반 불법행위 책임은 물론, 사실상의 대표이사로서 선관주의 의무 위반 및 임무 해태 책임을 구성한다 할 것입니다(위 84다카2490 판결 등 참조). 따라서 김백조의 사기 범행으로 인한 피해는 단순히 김백조 개인의 불법행위 책임이 적용되는 손해에 국한되는 것이 아니라, 상법 제401조 및 제414조상 임원의 임무 해태 책임이 적용되는 손해에도 해당됩니다.

 

다) 한편, 피고 김백수는 피고 회사의 대표이사로서 김백조의 이러한 범죄 행위 및 선관주의 의무 위반 행위에 대하여 감시?감독하고 동 행위를 사전에 방지할 임무 및 권한이 있었다 할 것입니다.

 

2) 김백조의 피고 회사 자산 유출 행위에 관하여

가) 김백조는 원고가 피고 회사에 대한 대여금을 지급하면 돈이 들어오는 대로 자신의 개인 채무 내지 가족의 카드 대금 결제 등에 충당하였습니다(갑 제9호증의 2 판결문 참조). 또한 김백조는 2006. 12. 29. 원고로 하여금 피고 회사에 금 5,000만원을 대여하게 한 뒤 동 금원을 김백조 본인의 신한은행 개인 계좌로 이체하여, 대담하게도 같은 날 동 금원 중 금 21,578,569원을 6차례 걸쳐 나눠서 피고 황사모의 은행 계좌로 송금하였습니다. 덧붙여 김백조는 2007. 3. 20. 원고로 하여금 피고 회사에 금 500만원을 대여하게 한 뒤 동 금원을 김백조의 신한은행 개인 계좌로 이체하여, 같은 달 23. 해당 금원을 포함하여 금 5,059,936원을 피고 황사모의 은행 계좌로 송금하였습니다(갑 제15호증의 2 서울서부경찰서 2007. 12. 13.자 수사보고서 참조).

나) 또한 김백조는 원고가 피고 회사에 대여한 금원 중 상당액을 자신의 신한은행 개인계좌로 옮긴 뒤, 동 계좌에서 드래********* 주식회사(이하 “드래곤 주식회사”라 합니다)의 대출원리금 및 산와머니 채무 변제조로 합계 금 72,053,115원이 지급되게 한 바 있습니다(갑 제17호증 2008형제16852호 불기소이유통지서 참조). 이러한 피고 회사 자산 유출의 경우, 그것이 피고 회사의 정당한 사업상 용도로 소비된 것이라면 임무 해태 등이 문제될 여지가 없을 것입니다. 그러나 해당 자산이 피고 회사와 무관한 용처에 소비된 것이라면, 이는 부당한 피고 회사 자산 유출로서 책임재산의 감소를 초래하여 원고를 비롯한 피고 회사에 대한 채권자들에게 손해를 야기하는 것이 되고, 결국 상법 제401조 및 제414조상 임원의 임무 해태 책임의 성립이 문제될 것입니다.

 

다) 그런데 김백조, 피고 김백수, 황사모는 본건 관련 수사 과정에서 원고가 피고 회사에게 대여한 돈 중 상당 부분이 피고 김백수, 황사모에게 직접 지급되거나 동인들의 신용카드 대금 변제 등에 사용되었음을 인정하면서도, 피고 김백수, 황사모가 김백조에 대하여 대여금 채권(사업자금 명목)을 갖고 있었기 때문에 정당하게 이를 변제받은 것에 불과하다는 취지로 진술한 바 있습니다. 그러나 피고 황사모의 책임 부분에서 후술하는 바와 같이, 피고 김백수, 황사모가 김백조에 대하여 사실상으로나 법률적으로나 대여금 채권을 실제로 가지고 있었다고 보기 어렵고, 설령 대여금 채권의 존재를 인정한다 하더라도 김백조 개인과 별개의 권리주체인 피고 회사의 자산을 가지고 임의로 김백조 개인의 채무 변제에 충당한다는 것은 그 자체로 곧 선관주의 의무 위반행위라 할 것입니다.

 

라) 또한 김백조가 피고 회사의 자산을 가지고 주식회사 드래곤의 대출원리금 변제에 사용한 것과 관련하여, 수사기관에서는 주식회사 드래곤의 대출금이 피고 회사의 설립 및 운영을 위하여 사용되었다는 전제에서 업무상 횡령이 성립되지 않는다는 취지로 판단한 것 같습니다. 그러나 후술하는 바와 같이, 주식회사 드래곤의 대출금의 사용처와 관련하여 김백조는 고의적으로 그와 관련된 금융거래정보 내역을 누락하여 수사기관에 제출하였던 것으로 보이고, 주식회사 드래곤은 피고 회사와 별개 법인격을 가진다 할 것이며, 실제 주식회사 드래곤의 대출금이 피고 회사의 설립 및 운영과는 무관한 항목에 사용된 것으로 여겨지기 때문에, 위와 같은 주식회사 드래곤의 대출원리금 변제 행위 역시 선관주의 의무 위반행위에 해당됩니다. 이러한 김백조의 각 행위로 인하여 결국 피고 회사의 자산이 부당히 감소되었기 때문에, 원고는 피고 회사에 대한 대여금 채권을 회수할 수 없었습니다.

 

마) 그렇다면, 피고 김백수는 피고 회사의 대표이사로서 김백조의 피고 회사 자산 유출에 관한 선관주의 의무 위반 행위에 대하여 감시?감독하고 동 행위를 사전에 방지할 임무 및 권한이 있었다 할 것입니다.

 

2) 피고 김백수의 대표이사로서 임무 해태

가) 주식회사의 대표이사란 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 업무집행을 총괄하여 지휘하는 직무와 권한을 갖는 기관으로서, 선량한 관리자의 주의로써 회사를 위해 충실하게 그 직무를 집행하고, 회사 업무의 전반에 걸쳐 관심을 기울여야 할 의무를 지는 자입니다. 따라서 대표이사가 타인에게 회사 업무 일체를 맡긴 채, 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 급기야 그 타인의 부정행위 내지 임무해태를 간과함에 이른 경우라면, 악의 또는 중대한 과실에 의하여 그 임무를 소홀히 한 것이라고 봄이 상당합니다. 또한 이러한 방임해위는 위법성이 있고, 해당 대표이사의 임무해태와 제3자의 손해 간에 상당인과관계도 있다 할 것입니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결 참조).

 

나) 또한 상법 제401조의 입법취지가 제3자의 보호에 있고, 명목상의 이사라 하더라도 다른 이사 등의 직무위반행위를 방지하기 위하여 감시의무와 손해위험보고의무를 부담한다고 해석하여야 할 것이므로, 명목상의 이사 역시 제3자에 대한 책임에서 결코 자유로울 수 없는 것입니다.

 

다) 이와 관련하여, 위 대법원 판례의 구체적 사실관계를 살펴 볼 필요가 있습니다. 동 판례는 건축자재, 방직품, 잡화 등의 수출입업을 목적으로 하는 주식회사의 명목상 대표이사가 실제 대표이사로서의 업무수행을 하지 아니하고 회사의 감사인 남편에게 회사의 경영 일체를 일임하여 왔는데, 이와 같이 경영 일체를 위임 받은 명목상 대표이사의 남편이 타 업체로부터 할인받은 수출환어음이 부도날 상황임을 잘 알면서도 이를 숨기고 제3자인 수출보험법인으로부터 수출신용보증서를 발급받은 뒤, 동 증서를 금융기관에 제출하여 대출을 받고서도 이를 변제하지 않아 위 제3자로 하여금 대위변제하게 하여 대출금 상당의 손해를 가한 사안입니다.

 

라) 위 대법원 판례의 사실관계는 본건과 매우 유사한 측면이 있습니다. 본건의 경우, 김백조가 사실상의 대표이사로서 직접적으로 선관주의 의무를 위반하는 각 행위(원고에 대한 사기를 통한 피고 회사 대여금 부당 유치 및 피고 회사의 자산 유출 행위)를 저지르고, (피고들의 주장 자체에 의할 때에도) 피고 김백수는 명목상 대표이사로서 업무 일체를 김백조에게 일임한 채 이와 같은 김백조의 각 행위를 방임?간과하였던 것입니다. 따라서 위 판례의 설시 내용에 비추어, 피고 김백수에게는 김백조의 원고에 대한 사기 범행 및 피고 회사 자산 유출 행위에 있어 악의 또는 중과실로 대표이사의 임무를 해태하였고, 동 임무 해태와 원고의 손해 발생 간에는 상당인과관계가 명백히 인정된다 할 것입니다.

<본건과 위 판례 사안 비교?정리>

	2002다70044 판결	본건의 경우
직접적인 부정행위자	장기완 (피고의 남편)	김백조 (피고 김백수의 누나)
부정행위 내용	수출보험법인(제3자)을 기망하여 수출신용보증서를 발급받아 은행에 대출받은 뒤 이를 갚지 않아 제3자가 대위변제하게 함	①원고(제3자)를 기망하여 피고 회사에게 금전을 대여하게 함   ②편취한 대여금을 피고 회사의 사업과 무관한 용도로 유용하여 피고 회사의 자산 감소를 초래함으로써 원고의 대여금 채권을 침해함
명목상 대표이사	피고	피고 김백수
임무해태 내용	장기완의 위 부정행위를 방임?간과	김백조의 위 부정행위를 방임?간과

 

 

 

 

마) 따라서, 피고 김백수는 김백조의 직무위반행위를 방지하기 위한 감시의무를 다하지 않았다 할 것입니다. 대표이사는 자신의 업무를 대신 집행하는 자를 감시?감독할 임무가 있다고 할 것이고, 따라서 피고 김백수에게는 이러한 감시?감독의무를 다하지 못한 데에 악의 또는 중과실이 있는 것으로 보아야 합니다. 피고 김백수가 피고 회사의 업무 운영에 일체 관여하지 않았다는 피고들의 주장이 사실이라면, 어떤 의미에서는 피고 김백수에게 이와 같이 손해배상책임을 부담시키는 것이 가혹하게 여겨질 수도 있습니다. 그러나 상법 제401조의 입법 취지가 제3자의 보호에 있고, 명목상 대표이사라고 하여 면책시킬 경우 회사 임원의 선관의무 준수가 보장될 수 없으며, 이에 관한 도덕적 해이를 초래할 수 있다 할 것인바, 일단 명목상 대표이사인 피고 김백수에게 원고에 대한 손해배상책임을 인정하되, 피고 회사나 김백조를 상대로 일종의 구상권을 행사하게 하여 구제받도록 하는 것이 타당합니다.

 

바) 한편, 원고의 기존 주장 중에는, 피고 김백수는 상술한 김백조의 부정행위에 관한 방임?간과를 넘어서 적극적으로 선관의무 위배행위를 하였다는 취지도 포함되어 있습니다. 피고 김백수의 상술한 주식 보유 상황이나, 피고 자산이 피고 김백수에게 직접 지급되거나 동인의 신용카드 대금 결제에 충당된 점, 피고 김백수가 주식회사 드래곤 시절부터 김백조의 여행사업에 관여하여 온 점 등에 비추어 이러한 원고의 주장에는 나름의 근거가 존재합니다. 원고는 관련 금융거래정보 등의 확인을 통하여 이에 관한 입증을 보강하도록 하겠습니다.

 

나. 일반 불법행위 책임

원고의 종전 주장 중에는 피고 김백수가 피고 회사에 대한 임무 해태뿐만 아니라, 아예 김백조의 사기 범행 및 횡령 범행에 공모?가담함으로써, 원고에 대한 주의의무를 위반한 일반 불법행위를 저질렀다는 취지가 포함되어 있습니다. 이 점에 관하여도 원고는 관련 금융거래정보 등의 확인을 통하여 입증을 보강하겠습니다.

 

5. 피고 황사모의 원고에 대한 책임

가. 감사의 임무 해태 책임

1) 김백조의 사기 범행에 관한 방임?간과

가) 주식회사의 감사는 이사회 및 이사의 업무집행 전반에 걸친 위법행위와 부당행위를 조사하여 주주총회에 보고하고, 이러한 위법?부당행위를 유지청구권 또는 대표소송의 방법 등을 통하여 방지 또는 시정하도록 최선의 노력을 기울일 의무가 있습니다. 또한 감사의 감사권은 이사회 및 이사의 업무집행에 대한 전면적 감사권이므로 업무감사, 회계감사, 위법성감사 및 타당성감사를 포함한다 할 것입니다. 따라서 이사(사실상의 이사 포함)의 직무집행에 있어서 위법?부당행위가 나타나고 감사가 그 임무를 해태하여 이러한 행위를 조사?감시하지 않거나 상법상 부여된 시정의 권한을 행사하지 않았다면, 임무 해태에 따른 책임을 면할 수 없습니다.

 

나) 비록 명목상 감사의 책임에 관한 직접적인 판례는 아니지만, 앞서 언급한 2002다70044 판결의 취지는 김백조의 원고에 대한 사기범행에 관한 피고 황사모의 임무 해태에도 반영될 수 있을 것입니다. 즉, 피고들의 주장 자체에 의하더라도, 피고 황사모는 피고 회사의 감사로서 이사의 직무집행에 대한 업무감사, 회계감사의 권한을 갖고 있으면서, 피고 김백수와 마찬가지로 모든 업무 일체를 김백조에게 일임한 채, 김백조의 원고에 대한 사기 범행 및 이에 따른 피고 회사의 대여금 부당 유치를 방임?간과하는 잘못을 저질렀던 것입니다.

 

다) 한편, 피고 회사와 같은 여행사 업계의 경우, 작은 사무실과 책상 집기류 정도만 있으면 충분할 정도로 창업비용이나 사무실 유지에 필요한 경상비용이 다른 업종에 비하여 매우 경미한 편입니다. 특히 피고 회사처럼 자체적으로 항공권 발권 능력이 없고 영세한 규모의 여행사의 경우 더욱 그렇습니다. 그런데 김백조가 피고 회사를 운영하면서 거액의 부채를 부담하였던 것은 김백조가 평소 방만한 경영을 하면서 사치를 일삼았기 때문인 것으로 여겨집니다. 여행사의 경우 수익률은 매출액의 7~9% 정도에 불과하지만, 항공권 및 여행상품의 특성상 여행사 용역이 제공되기에 앞서 다액의 매출이 발생하게 되고(여행상품 1건 당 몇백만원 이상 되는 것이 보통이듯), 불성실한 여행사 업주들은 당장의 매출액(대부분이 항공사 등에 경비로 다시 지출되어야 하는)을 일단 자신의 개인적 용도에 소비하여 버린 후, 나중에 카드깡이나 대출 등을 통하여 해당 금액을 채워 넣기도 합니다. 김백조가 영세 규모의 여행사를 운영하면서 2억 8,000만원의 채무를 부담하게 된 것 역시 같은 맥락일 것입니다.

 

라) 그렇다면 피고 황사모가 피고 회사에서 본래 감사의 임무에 따라 업무 감사 및 회계 감사를 제대로 수행하기만 하였더라도, 김백조의 위와 같은 방만한 경영을 미연에 방지할 수 있었을 것이고, 더 나아가 김백조의 원고에 대한 사기 범행 및 이에 따른 피고 회사의 부당한 대여금 유치를 막을 수 있었을 것입니다. 따라서 피고 황사모의 악의 또는 중과실에 기한 임무 해태는 물론, 동 임무 해태와 김백조의 사기 범행에 따른 원고의 손해 간 상당인과관계는 넉넉히 인정됩니다.

 

마) 덧붙여 피고 황사모는 후술하는 피고 회사의 자산 유출과 관련하여 상당한 금전적 이익을 취득한 자인바, 명목상의 감사로서 김백조의 사기 범행을 방임?간과한 데 그치지 않고 적극적으로 유발?촉진하였을 개연성도 크다 할 것입니다.

 

2) 김백조의 피고 회사 자산 유출에 관한 임무 해태

가) 상술한 피고 김백수의 책임 부분에서 김백조의 피고 회사 자산 유출의 부당성에 관하여 간단히 언급한 바 있습니다. 그런데 피고 회사 자산 유출과 관련하여, 피고 황사모가 피고 김백수에 비하여 보다 중대한 이해관계를 갖고 있으므로, 본 항에서 이를 좀 더 자세히 살피고자 합니다.

 

나) 피고 황사모는 피고 회사의 자산이 동인의 계좌로 직접 유입되거나, 동인의 신용카드 채무 변제 등에 충당된 데 대하여, “(피고 회사의 실사주[實社主]인 김백조에 대하여 사업자금을 빌려준 것이 있었기 때문에 그것을 돌려받은 것뿐이다”는 취지로 주장할 것이나, 그와 같은 대여금 채권은 실제로 존재하지 않는다 할 것입니다.

 

다) 피고 황사모는 “주식회사 드래곤 명의의 담보대출 합계 금 2억 1,000만원을 김백조에게 사업자금으로 빌려주었다”는 취지로 진술한바 있고, 동 금원 중 2005. 8. 18.자 담보대출금 3,000만원의 경우, 10일 이내에 모두 김백조, 피고 김백수, 황사모의 개인계좌로 이체되어 임의 소비되었으며(갑 제6호증 김백조 명의의 신한은행 유동성 거래내역조회표 참조), 2003. 9. 26.자 담보대출금 1억 8,000만원의 경우, 그 중 1억 7,000만원이 김백조의 신한은행 계좌로 이체된 것으로 보이나, 김백조가 본건 관련 사기죄 혐의에 대한 수사를 받을 당시, 수사기관에 대하여 관련 거래 내역의 제출을 고의적으로 누락시킨 탓에 결국 그 사용처가 제대로 밝혀지지 않은 바 있습니다(갑 제48호증 김백조 명의의 외환은행 유동성 거래내역조회표 참조).

 

<갑 제48호증 제29면 중 발췌>

 

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<갑 제6호증 제16면 중 발췌>

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<갑 제6호증 제17면 중 발췌>

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라) 일각에서는 위 담보 대출금 중 피고 주식회사 ****의 사업과 관련하여 사용된 것은 극히 일부에 불과하고, 대부분 김백조, 피고 김백수, 황사모 가족의 개인적인 채무 변제나 부동산 투기 등에 충당되었다는 제보도 있는 상황입니다. 또한 피고 황사모도 수사기관에서 막연히 위 담보 대출금이 사업자금으로 사용되었을 것이라고 진술하면서, “백조가 얼마를 (어디에) 투자하였는지는 알 수 없고요 … 어느 정도 지원해 주었지만 (사업자금) 금액이 얼마인지를 기억할 수가 없습니다 …”라고 진술하여 위 담보 대출금의 구체적인 용처가 매우 묘연합니다. 게다가 상술하였듯이, 김백조, 피고 김백수, 피고 황사모는 위 담보 대출금의 사용처를 은폐하고자 관련 계좌 내역을 고의적으로 누락시킨 것으로 보이는바, 이런 사정은 위의 제보에 설득력을 더하고 있습니다.

 

마) 한편, 김백조는 수사기관에서 그와 같이 채무를 부담한 경위에 관하여 “2003. 10월경에는 아버지 ***씨로부터 집을 담보로 1억 8,000만원을 지원받아서 당시 인도 항공인 트레블라이트인디아와 익스플러러 등 인도 현지 여행사에 한국 영업을 대신 진행해 주는 댓가로 커미션을 받아야 하는데 이를 받지 못해서 그 금액을 채우기 위한 용도로 사용했습니다”라고 진술한 바 있습니다. 그러나 이러한 진술 자체에서도 김백조가 위 금원을 도대체 어떻게 사용하였다는 것인지 이해할 수가 없습니다. 무슨 사업자금에 충당하였다는 것도 아니고, 인도 현지 여행사에서 받아야 할 수익을 받지 못해 그 금액을 채우려 했다는 말의 의미도 매우 불분명합니다. 게다가 김백조는 본건 관련 사기 혐의 수사 및 공판 과정에서 자신이 피고 회사의 영업을 위하여 인도인 *** 싱에게 총 25만 달러의 돈을 인디안 에어라인 한국화물영업총판권 취득 등을 위하여 지급하였다고 하면서도 이에 관한 영수증이나 통장, 계약서 등 객관적 자료는 전혀 가지고 있지 않다고 시인한 바 있습니다(갑 제9호증의 2 판결문 사본 참조).

 

바) 이러한 사정은 결국 위 담보대출금이 피고 회사의 사업 자금으로 사용되지 않은 점을 뒷받침합니다. 피고 황사모로서는 적어도 위 담보대출금이 실제 피고 회사의 사업 용도로 사용되었을 때 비로소, [피고 황사모 ? 주식회사 드래곤 ? 김백조 ? 피고 회사] 순으로 순차 대위하는 대여금 채권을 주장할 수 있을 것입니다. 그러나 위 담보대출금이 피고 회사의 사업 용도와 무관한 용처에 임의 소비된 것으로 보이는 이상, 피고 황사모의 김백조에 대한 대여금 채권 주장은 그 사실적 기초가 이미 허물어 졌다 할 것입니다.

 

사) 또한 다음의 법률적 관점에서 볼 때에도, 피고 황사모의 김백조에 대한 채권을 인정하기 어렵습니다. 우선, 최초에는 김백조의 부친 ***가 주식회사 드래곤 명의의 담보 대출금에 관하여 물상보증인으로서「채무 없는 책임」만을 부담하는 상태였고, 피고 황사모는 ***로부터 해당 부동산을 증여받음으로써 물상보증인의 지위 및 이와 같은 책임을 승계하였습니다. 여기서 주의할 점은 피고 황사모가 주식회사 드래곤이나 김백조에 대하여 직접 돈을 대여한 것이 아니라는 점입니다. 즉, 금융기관인 새마을금고가 주식회사 드래곤에 대하여 담보 대출금 상당액을 대여하고, 주식회사 드래곤은 동 대출금을 김백조의 계좌에 지급하였으며, 김백조의 계좌로 유입된 동 대출금은 김백조, 김백수, 피고 황사모의 개인 채무 변제 또는 투기 등에 소비된 것으로 보이는바, 피고 황사모는 결코 주식회사 드래곤이나 김백조에 대한 대여금 채권자가 아닙니다.

 

아) 피고 황사모는 위 담보 대출금의 채무자인 주식회사 드래곤에 대한 감사이자 물상보증인으로서, 주식회사 드래곤이 채무 변제를 하지 못하여 담보 부동산을 가지고 새마을금고에게 물상보증인으로서 책임을 이행하게 될 경우, 주식회사 드래곤에게 구상금 채권을 행사할 수 있었을 뿐입니다. 그리고 일정한 경우 법이 정한 요건에 따라 사전구상권을 행사할 수 있으나, 피고 황사모는 당시 사전구상권의 취득요건을 갖추지 못하였습니다. 또한 피고 황사모가 주식회사 드래곤의 채무를 농협 대환대출로 대위변제한 것은 2007. 11. 17.경의 일로, 이미 본건에서 문제된 피고 회사의 자산에 대한 임의소비가 다 마쳐진 이후입니다.

 

자) 그렇다면, 피고 황사모가 주장하는 김백조에 대한 채권은 사실상으로도 그 청구의 기초가 없음은 물론, 법률적으로도 대여금이나 구상금의 성립 요건을 갖추지 못하였다 할 것인바, 이러한 가공의 채권을 이유로 피고 회사의 자산을 변제 수령한 것은 매우 부당하다 할 것입니다. 덧붙여, 피고 황사모와 김백조 간에 금전 대여 관계에 관한 어떠한 객관적인 증빙서류도 없는 이상, 해당 금원의 성격이 대여금인지 증여인지도 불분명하다 할 것입니다.

 

차) 피고 황사모는 실제로 존재하지 않거나 피고 회사와 전혀 무관한 김백조 내지 주식회사 드래곤에 대한 채권관계를 가지고, 피고 회사의 자산으로부터 부당하게 이익을 취득하여 왔습니다. 피고 회사의 자산을 통하여 직접 송금을 받거나 신용카드 대금, 자신이 물상보증한 채무원리금의 변제에 충당한 이상, 피고 황사모가 이와 같은 부당한 피고 회사 자산 유출을 몰랐을 리 없습니다. 따라서 피고 황사모는 김백조의 피고 회사 자산 유출 행위를 방임?간과한 것을 넘어 이에 적극 관여하였다고 봄이 상당합니다.

 

카) 특히 피고 회사의 자산을 가지고 사실상의 대표이사였던 김백조가 자기 개인 채무를 변제한다든가, 감사인 피고 황사모가 위와 같은 부당한 경제적 이익을 취득하는 것은 상법이 금지하는 자기거래 행위에도 해당된다 할 것입니다. 따라서 피고 황사모는 김백조의 피고 회사 자산 유출 행위에 관하여도 악의 또는 중과실에 기한 임무 해태를 한 것입니다. 피고 황사모의 이와 같은 임무 해태로 인하여 피고 회사의 책임 재산이 소진되어 원고는 피고 회사에 대한 대여금 중 본건 청구 금액을 회수하지 못하는 손해를 입게 된 것인바, 임무 해태와 손해 발생 간에 상당인과관계도 넉넉히 인정됩니다.

나. 일반 불법행위 책임

원고의 종전 주장 중에는 피고 황사모가 피고 회사에 대한 임무 해태뿐만 아니라, 아예 김백조의 사기 범행 및 횡령 범행에 공모?가담함으로써, 원고에 대한 주의의무를 위반한 일반 불법행위를 저질렀다는 취지가 포함되어 있습니다. 이 점에 관하여도 원고는 관련 금융거래정보 등의 확인을 통하여 입증을 보강하겠습니다.

 

6. 결 론

원고 소송대리인은 귀원께서 이상과 같은 사정을 종합하시어, 피고의 주장을 배척하고 본건 청구를 그대로 인용하여 주실 것을 부탁드립니다.

 

이상과 같이 변론을 준비합니다

 

입 증 방 법

1. 갑 제48호증 김백조 명의의 외환은행 유동성 거래내역조회표

 

참 고 자 료

1. 관련 판례 각 1통

 

첨 부 서 류

1. 위 입증방법 1통

1. 위 참고자료 각 1통

1. 준비서면 부본 1통

 

2010. 11. 12.

원고 소송대리인

변호사 박 준 상

   

 

서울서부지방법원 민사 제11부 귀 중