[질문]


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주택임대차 계약을 체결하였고, 이에 따라 전세금을 지급하였으나 아직 주택의 인도를 받지 못하고 있는 가운데 송사가 생겨, 주택 인도도 못 받고 전세금도 돌려받지 못하고 있는 상태입니다. 이런 상황에서 대항력, 우선변제권을 지금이라도 취득할 수 있도록 임차권 등기명령의 신청이 가능한지요?


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[답변]


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대법원 판례는 주택임대차보호법 자체가 임차권등기명령의 신청권자의 자격에 있어 대항력을 갖추고 있을 것을 요하지 않기 때문에, 처음에 주택을 임차하여 대항력을 갖추었다가 나중에 이사 등의 사유로 점유를 상실하는 등 대항력을 상실한 경우라 해도, 임차권 등기명령 신청이 가능하며, 다만 이 경우 그 대항력 등의 기준시점은 처음에 대항력을 취득하였을 때가 아니라 나중에 임차권 등기명령이 집행되어 등기에 올라갔을 때라고 보고 있습니다.


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그런데, 위 판례는 엄밀히 말하여 일단은 대항력을 취득하였다가 상실한 주택임차인에 대한 사례이기 때문에, 질문자의 경우처럼 처음부터 대항력을 취득하지 못하였던 경우에 대하여도 곧바로 적용될 수 있는 선례라고 말하기는 어려운 면이 있습니다.


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이와 관련하여, 학설상으로는 위 판례의 취지에 비추어 임차권등기명령 신청자격에 달리 대항력을 갖추고 있을 것을 요하지 않으므로, 처음부터 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우도 대항력이 있었다가 상실한 임차인의 경우와 같이 임차권 등기명령을 신청할 수 있다고 보아야 한다는 입장이 있고, 적지 않은 지지를 받고 있습니다.


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반면에, 이에 대하여 주택임대차보호법상 임차권등기명령의 취지는 이미 대항력을 취득한 임차인이 이사 등의 사유로 대항력을 유지하기 어려운 사정에 처한 것을 보완하기 위한 것이고, 만약 대항력을 취득한 적도 없는 임차인에게 임차권등기명령 신청의 자격을 인정할 경우 가장임차인이 임차권등기명령의 형식을 빌어 해당 주택에 우선변제권을 설정하는 문제가 생길 수 있다는 이유로 대항력을 취득한 적이 없는 임차인에 대한 임차권등기명령 신청을 인정하지 않는 견해도 있습니다.


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한편, 이에 관하여 아직 대법원 판례는 없는 듯하며, 다만 하급심 판례 중에서는 위 부정설의 입장과 같이 대항력을 당초 구비한 바 없는 임차인에 대하여 임차권등기명령 신청권을 부정한 사례도 있습니다(광주지방법원 2010카기610).