행정법 등 공법관계 분야에서는 “반사적 이익”이란 용어 내지 표현을 많이들 사용합니다.


 


반사적 이익의 의미를 풀어쓰자면, 법령이 어떤 공익적 목적 하에 일정할 규율을 하게 됨에 따라 불특정 또는 특정의 사인(私人)에게 그 반사적 효과로 사실상의 혜택이 주어지게 되는 경우라 할 수 있습니다. 예컨대 어떤 공적 시설의 배치에 따라 그곳에 사람이 몰리게 됨으로써 인근 사업자들의 영업이 잘 되는 경우를 들 수 있습니다.


 


반사적 이익인지 아닌지 여부를 따지는 것이 의미를 갖는 것은, 반사적 이익인지 아닌지에 따라, 그러한 이익의 보장/실현을 법적으로 청구할 수 있는지 여부가 정해지기 때문입니다. 즉, 반사적 이익이 경우, 해당 법령이 사인들에게 혜택을 주기 위하여 규율을 정하고 있는 것이 아니기 때문에 그에 대한 권리 주장을 할 수 없게 됩니다. 따라서 위의 예에서 공적 시설의 배치 관계가 변경되어 기존 시설물이 다른 곳으로 이전되고, 그에 따라 인근 사업자들의 영업에 사실상 타격이 있게 되더라도, 사업자들 입장에서는 그 보상을 요구할 수 없다는 것이 됩니다.


 


다만, 오늘날과 같이 행정분야가 복잡다기화되어 있는 상황에서는 구체적 사실관계에서 어떤 이익이 반사적 이익인지 법적으로 보호되는 이익인지 여부를 가리기가 쉽지만은 않습니다.


 


그런데, 한편으로 변호사와 의뢰인 간의 관계에서도 “반사적 이익”이라는 개념을 상정할 수 있지 않을까 생각해 봅니다.


 


변호사가 의뢰인으로부터 신뢰를 얻어 사건 등을 수임하게 될 경우, 그는 어찌 됐든(!) 사건의 성공적 수행을 위하여 노력을 기울이게 되고 그 노력이 결실을 맺을 경우, 의뢰인은 소송 등으로 목적한 바 이익(금전 등 재산상 이익, 신체/명예 등 비재산상 이익 등)을 얻게 될 것입니다. 


 


그런데 적지 않은 경우 변호사가 승소 등을 위하여 노력하는 것에는 금전적 보상(흔히 말하는 성공보수금!)이나 명예적 만족 등 개인적 성취를 위한 동기 내지 유인이 전부까지는 아니더라도, 상당 부분을 차지할 것입니다. 저 개인적으로는 의뢰인과의 만남에서 1회적/이해관계적 교류를 넘어서 무언가 본질적인 교감을 갖기를 바라는 소망이 있고, 그래서 때로는 사건 수임 및 변론 수행 속에서 어떠한 이타적 동기의 흔적을 발견하고자 나름 고심하기도 합니다.


 


하지만, 늘 돌이켜보면 결국 저는 그저 제 뜻을 쫓아 자기 할 일을 할 뿐, 그 결과 의뢰인에게 득이 되었다 하더라도 어디까지나 “반사적인” 이익에 불과하다는 느낌이 들곤 합니다. 다만, 그런 반사적이고 불완전한 이익일지라도, 저를 만난 의뢰인 분들께서 그런 것들을 최대한 많이 얻으시고 누리시길 바라는 것은 물론입니다. 


 


이야기가 이쯤 되고 되면, 각 사회구성원들이 이기적 동기에 따라 최선을 다 할 때 결국 모두에게 유익하게끔 사회가 돌아간다는, 애덤 스미스의 이른바 “invisible hand”까지 떠오릅니다. 각 사람들이 서로 이해관계가 상반되고 이기적으로 행동할지라도 시장의 메커니즘이 이를 해결해준다는 것이지요. 즉, 의뢰인에 대한 공감대 및 신뢰관계의 형성이나 비경제적/비계산적 동기에 기초한 변론수행보다는, 차라리 최대한 변호사 자신의 이익을 위해 애쓰는 것이 의뢰인의 이익에도 가장 부합하는 것일지 모른다는 것입니다. 


 


한편, 변호사의 공익적 지위, 정의에 대한 최소한의 요구와 기대에 비추어 볼 때, 변호사와 의뢰인 간에 이해관계가 충돌할 수 있다는 것이 어쩌면 낯설은 이야기일지도 모릅니다. 그러나 변호사와 의뢰인은 그 문제된 사건에 있어 “한 배를 탔다”고 말할 수 있지만, 구체적인 경우 같은 배 안에서도 어쩌면 서로 동상이몽에 빠져 있을 수도 있는 것입니다. 


 


변호사와 의뢰인이 서로 연결되는 것은 유상의 위임계약에 의합니다. 모든 유상계약이 그러하듯이, 각 당사자는 서로에 대하여 급부와 반대급부를 교환하게 됩니다. 그런데 이익의 극대화를 위해서는 자기가 이행하는 급부는 극소화하고, 반대로 이행받는 반대급부는 극대화시켜야 합니다. 한 마디로 자기가 줄 것은 최대한 적게 셈하고, 받을 것은 최대한 많이 챙긴다는 것인데, 이것은 본질적으로 모든 형태의 거래에 내재된 성질이라 볼 것입니다. 따라서 변호사와 의뢰인 간에 유감스럽게도 이해관계가 서로 충돌하는 경우가 충분히 발생할 수 있게 됩니다.


 


의뢰인과 이해관계가 충돌할 수 있는 요소를 극소화하고, 의뢰인에게 단지 반사적 이익을 넘겨주는 것을 넘어서 진정으로 ‘한 배를 탈 수 있는’ 그런 관계를 설정하는 방법을 찾는 것, 이것이 저의 연구과제입니다. 여기에는 단순히 해당 변호사 개인의 어떤 도덕적 자세나 태도 외에도, 사안의 난이도 및 실제 의뢰인이 취득할 수 있는 법률적/경제적 이익을 구체적이고 개별적으로 고려하여 수임계약내용을 설정함으로써(즉, 표준계약서에 의한 일괄적인 계약체결을 지양하고), 이해상반의 요소를 제거하는 기술적 작업을 포함하게 될 것입니다.